La reciente STJUE (Sala Cuarta), de 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/2018, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel, en un proceso entre unos consumidores y una entidad financiera, ha provocado varios titulares llamativos, como en su día lo hizo la por entonces reciente STS (Sala 1ª) núm. 205/2018, de 11 de abril, en relación con la núm. 588/2017, de 16 de octubre de la misma Sala, que aparecen como precedentes necesarios del planteamiento de dicha cuestión prejudicial.
¿Existen y existían motivos para tanto revuelo y titulares llamativos, a veces encontrados?
No en mi opinión, aunque sin duda haya siempre matices y cuestiones dentro de lo opinable, de lo discutible, respondiendo más bien a la exigente necesidad de titulares que animen a la lectura, y cuestionar al Tribunal Supremo siempre es un titular.
Pero, ¿qué es lo que dice la STJUE de 9 de julio de 2020?
Pues que la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que:
2.- La propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar o determinar las consecuencias de una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos, puede en su caso ser declarada abusiva si no ha sido negociada individualmente.
3.- La exigencia de transparencia que la Directiva impone a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo».
4.- En consecuencia, la cláusula estipulada en un contrato entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; en esa situación la renuncia a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vinculan al consumidor.
De verdad que me cuesta encontrar algo nuevo en esta STJUE, que dice obviedades en buena medida resueltas desde antiguo en nuestro Código Civil, al margen de la condición de consumidor, y planteadas al hilo de una cuestión prejudicial posiblemente prescindible, aunque la prudencia invitara a ello entonces.
Ni la Justicia europea ha fallado que la renegociación de una cláusula suelo es abusiva, ni ha habido un nuevo «varapalo» del TJUE al Tribunal Supremo como he oído a alguna asociación de consumidores, ni Europa contradice de nuevo al Supremo, ni nada parecido.
Para empezar, la STS núm. 558/2017, de 16 de octubre, se refiere a un supuesto que fue habitual en la práctica de algunas entidades financieras, consistente en reducir de forma unilateral y temporal el suelo para desactivar al consumidor. El Supremo acoge el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, anula la sentencia de la Audiencia, que había confirmado la de primera instancia, y dicta nueva sentencia acogiendo el recurso de apelación declarando la nulidad absoluta e insubsanable de la cláusula suelo, lo que impedía su convalidación. Y señalaba que la reducción del suelo a solicitud de los prestatarios para reducir las consecuencias negativas de la cláusula, y conseguir la equiparación con otros adquirentes en la misma promoción, aun cuando se tratara de un vicio subsanable (que no lo era), «no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria», y desde luego no impedía solicitar con posterioridad la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco hubiera percibido indebidamente por su aplicación.
La STS (Sala 1ª) núm. 205/2018, de 11 de abril (Ponente D. Ignacio Sánchez Gargallo), no supuso ningún cambio de criterio del Tribunal Supremo, ni el voto particular del magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, supuso un mantenimiento de ese inicial criterio frente a la mayoría del Pleno del Tribunal Supremo. La diferencia es en esencia de valoración de los hechos concurrentes en unos contratos, que la mayoría del tribunal considera de transacción —contrato por el que las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito, o ponen fin al que ha comenzado—, frente al voto discrepante que lo considera una novación modificativa, y si tales contratos eran o no respetuosos con las exigencias de transparencia real.
La cuestión es, en definitiva ¿es posible que las partes noven, modifiquen, una cláusula de un contrato que potencialmente puede ser considerada abusiva, para eliminar esa abusividad, y transen las consecuencias jurídicas y económicas en los términos que consideren convenientes a sus intereses?
Por supuesto que sí, porque eso es precisamente lo que ha dicho el TJUE, que permite incluso la renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que las cláusulas hayan sido negociadas individualmente y la renuncia del consumidor proceda de un consentimiento libre e informado, en el sentido de comprender las consecuencias jurídicas y económicas que para él se derivan de ese acuerdo, extremo que corresponde comprobar al juez nacional.
Y no otra cosa es lo que había dicho el Tribunal Supremo en la citada sentencia núm. 205/2018, cuando señala:
1. Que lo dispuesto en la STS 558/2017
no
impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente controvertida
pudiera ser nula, algo que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente
la falta de trasparencia, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de
la transacción no contravenga la ley.
2. Que la
transacción, en principio, no contraviene la ley, al tratarse de materia
disponible para las partes, puesto que la imperatividad de las normas no impide
la posibilidad de transigir, siempre que el resultado sea conforme al
ordenamiento jurídico.
3. Que la eficacia de
la cosa juzgada que la ley atribuye a la transacción ha de entenderse en el
sentido de que una vez acordada, «no será lícito exhumar pactos o cláusulas,
vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones
jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que
será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia
transigida», lo que no impide la posibilidad de discutir en sede judicial la
validez del contrato de transacción.
4. Que la validez de la transacción puede ser revisada a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas, lo que exige comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción, es decir, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación.
Otra cuestión será la valoración de la base fáctica acreditada en el caso concreto, si la entidad bancaria cumple o no con la exigencia de la transparencia debida, y si, como consecuencia, el condicionado de los contratos novatorios / transaccionales deben ser declarados abusivos y, por tanto, nulos de pleno derecho. Para ello es obvio que no será suficiente con que el consumidor manuscriba cláusula alguna —algo bastante peregrino, la verdad, aunque haya tenido acogida legal, y que solo sirve para demostrar que conoce su existencia—, sino que será necesario aportar una amplia información, principal y comprensible, que justifique que el consumidor conoce la transcendencia y la carga jurídica y económica que para él supone la cláusula de renuncia de acciones y de conformidad total o parcial, en su caso, con las liquidaciones y pagos realizados; es decir, que se cumple en definitiva con los estrictos requisitos de transparencia exigidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por el Tribunal Supremo.
En definitiva, como señalan estos tribunales, al final corresponde al juzgado que conozca de cada caso concreto apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que exista en el momento de la celebración del contrato de novación / transacción sobre el carácter abusivo de la cláusula suelo inicial para así determinar el alcance de la información que la entidad financiera debe proporcionar al consumidor para cumplir con la exigencia de transparencia que le incumbe cuando le presenta la firma un acuerdo de esas características, y si el consumidor está en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas del mismo.
Y al abogado valorarlo antes de llegar a ese punto. Todo lo demás son eso, titulares.
José Ignacio Martínez Pallarés
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