El Euribor está en negativo, y no tengo cláusula suelo, ¿y ahora qué?

El pasado día 2 de febrero se publicaba en el BOE  la Resolución de 1 de marzo de 2016, del Banco de España, por la que se publican determinados tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario, confirmándose los pronósticos que se venían realizando respecto a la evolución del Euribor a un año, y es que éste ha roto el suelo, al resultar la media del mes negativa. Es la primera vez que esto sucede, ¿y ahora qué?

La verdad es que de momento la incidencia va a ser mínima, y no solo porque solo afecte a aquellos préstamos referenciados a este tipo (o al Mibor, que  terminó igualmente en negativo) para los que el mes de febrero sea el de referencia para que se produzca la variabilidad pactada, sino muy principalmente porque el Euribor, como el Mibor, se ha situado en el -0,008 %, una tasa negativa más testimonial que otra cosa, que será absorbida sin más por el diferencial pactado sobre el tipo de interés, que suele estar fijado a partir del 0,25%, en las ofertas más agresivas que se hicieron en un determinado momento, superando normalmente el 1% sobre el tipo pactado. Por tanto, de momento, se trata de un ejercicio más teórico que real aventurarse a pensar en las consecuencias caso de que esa evolución persista y lleguen a alcanzarse tipos negativos que rebasen ese diferencial,  pero, ¿qué ocurriría si eso sucede así? ¿Tendría el Banco que pagar intereses al deudor hipotecario por el préstamo que le tiene concedido? ¿No vulneraría esa situación, además de las reglas de la lógica, principios como el del carácter oneroso de los préstamos bancarios, e incluso las leyes de la economía? ¿Cuáles serían las consecuencias para prestamista y prestatario? 

Para responder a estas preguntas hay que tener claro, en primer lugar, qué es el Euribor, que no es un tipo oficial fijado por ningún  Banco Central, ni nacional ni europeo, sino que es un índice de referencia, publicado diariamente – aunque puede ser a diferentes plazos – que indica el tipo promedio al que las entidades financieras se prestan el dinero en el mercado interbancario, es decir, entre los mismos Bancos, por lo que se trata de un tipo de interés de mercado, sujeto a las reglas del mercado; y con ello queda resuelta una de las preguntas que nos formulábamos, si un tipo negativo no suponía una vulneración de las leyes de la economía. No. El tipo de interés negativo puede ser que no sea muy usual, de hecho no lo es en absoluto en este ámbito, pero es sin duda un producto de esas leyes de la economía, que responden a una lógica. ¿Las razones? Pues en parte pueden ser las mismas que han ayudado a la colocación de letras del Tesoro a tipos negativos, es decir, que hay inversores que han comprado letras del Tesoro y no solo no reciben una remuneración por ello, sino que han pagado al Tesoro por comprarlas. ¿Puede afirmarse que esos inversores se han vuelto locos, que su conducta es antieconómica y producto de un desvarío? En absoluto, está claro que esperan obtener una ganancia, o al menos poner a resguardo su dinero, y, de hecho, puede considerarse una inversión razonable en un contexto de tipos oficiales al 0,00% y tasas de inflación negativas (deflación) prolongadas en el tiempo. Si el comprador-inversor contempla un periodo prolongado de deflación, espera obtener un beneficio por la diferencia entre el tipo negativo al que espera que caiga la inflación y el tipo, negativo también, pero superior al anterior, al que paga el valor que adquiere. Por ejemplo, si paga el valor a un -0,5%, y el IPC se sitúa finalmente en el -0,7%, aun ganaría un -0,2%.

Por tanto, ni las leyes de la lógica ni las de la economía resultan vulneradas por la existencia de tipos negativos, sino que estos son una consecuencia de aquellas, y con ello se da en parte respuesta a otra de las preguntas que nos formulábamos, si esta situación no supondría una infracción del principio del carácter oneroso de los préstamos bancarios. Tampoco. Puede que la remuneración no sea al uso, pero no hay que olvidar que son las mismas entidades financieras las que se prestan el dinero en negativo esperando obtener una ganancia con la devolución del principal, el nominal prestado, por la diferencia con el valor que ese mismo nominal tenía cuando se prestó como consecuencia de la deflación,  y que son las operaciones entre un grupo de esas entidades el que sirve para fijar el tipo de referencia… ¿habría que hacer algún distingo cuando esa operación es con un consumidor final, colocando un suelo que impida que el Euribor entre para ellos en negativo? No entiendo por qué razón, y se me escapa el por qué se justifica que no pueda bajar el tipo efectivo aplicable al deudor hipotecario del 0,00% en aras de la salvaguarda del carácter remunerado de los préstamos cuando, para empezar – si no se tiene en cuenta que la remuneración puede venir por otros cauces menos usuales -, ese 0,00% ya implicaría gratuidad, ¿o es que habría que inventarse un suelo por encima de ese 0,00%, siquiera fuera testimonial, un 0,0001% por ejemplo, para la salvaguarda de ese carácter oneroso de los prestamos bancarios?

No entiendo que haya razón alguna para ello, sin que para justificarlo haya que acudir a argumentos morales o principios extraños a la propia ley, y conviene recordar que lo que el Código de Comercio tiene establecido respecto al préstamo mercantil es la obligación de devolver una cantidad igual a la recibida (artículo 312 CCom.), y que “Los préstamos no devengarán interés si no se hubiere pactado por escrito” (artículo 315 CCom.), como el Código Civil recoge que “No se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado.” (artículo 1.753 CC), luego no solo no parece que sea tan esencial a la misma existencia del préstamo que deba existir una remuneración del nominal prestado vía tipo positivo de interés (que además, insisto, habría que “inventarse”) sino que de lo que se trata, en definitiva, es que hay que estar a lo pactado por las partes en el contrato, y esto sí que es un principio esencial del Derecho, pacta sunt servanda; y es que cuando se propone la fijación de un suelo que garantice que el tipo efectivo aplicable no baje del 0,00% - cosa que por cierto ya están pidiendo/exigiendo algunas entidades -, lo que se está diciendo en definitiva es que habría que infringir lo pactado – que el tipo de interés de efectivo será el resultante de la adición de un diferencial al Euribor publicado en una determinada fecha – que es ley para las partes (artículos 1.089 y 1.091 CC), lo que, además, podría implicar una remuneración adicional al Banco por el nominal devuelto vía diferencial de inflación. No entiendo porqué habría que hacer tal cosa.

Si convenimos en que los tipos negativos responden a una lógica económica, y en que no existe justificación para infringir lo pactado, inventando un suelo que impida que el tipo aplicable a los consumidores  baje del 0,00% (o del 0,0001% para los puristas del carácter remunerado de los préstamos) la siguiente pregunta sería ¿qué ocurre si el tipo negativo rebasa el diferencial pactado? ¿Debería el Banco prestamista pagar al prestatario los intereses correspondientes?

No a mi juicio, o no al menos en el sentido tradicional de abono de esos intereses en la cuenta corriente del cliente. Lo pactado normalmente, para la inmensa mayoría de los préstamos hipotecarios, es el sistema de amortización francés o de cuota fija periódica, normalmente mensual, en el que una parte del pago de  cada cuota va destinada a amortización del préstamo, y otra parte al abono de intereses. Lo que ocurriría en el caso de que el tipo de interés efectivo aplicable fuera negativo es que se produciría una sobre-amortización en cuanto esos intereses a cargo de la entidad financiera irían destinados a la amortización de capital.

Es fácil de entender con un ejemplo: en un supuesto tipo, préstamo hipotecario de 150.000 €, con cuota fija mensual, sistema de amortización francés, a 30 años. En este préstamo:

- Con un tipo efectivo del 3,5% - tipo usual en muchas cláusulas suelo pactadas (¿es posible que haya todavía quien no se haya decidido a reclamar la nulidad de esa cláusula?) - la cuota mensual sería de 668,98 €, de los que, en la cuota 1ª, 238,34 € irían destinados a la amortización de capital, y 430,63 € al pago de intereses; al final de la vida del préstamo, se habría amortizado el capital prestado, devolviendo los 150.000 €, y pagado adicionalmente 90.831,64 € en concepto de intereses.

- Con un tipo efectivo del 0,00%, la cuota mensual sería de 416,67 €, que irían íntegramente destinados a la amortización de capital, de forma que al final de la vida del préstamo éste estaría amortizado y no se habría pagado ni un euro en concepto de intereses.

- Con un tipo efectivo del -1% la cuota fija mensual desciende a 356,85 €, resultando en la cuota 1ª que se amortizan 482,43 €, de los que 356,85 € habría sido pagados por el prestatario – la cuota – y la diferencia de 125,58 € por el Banco prestamista, como consecuencia del tipo negativo de interés, resultando al final del préstamo que de los 150.000 € prestados, 128.467,57 € habrían sido amortizados (pagados) directamente por el prestatario, y 21.532,43 € por el Banco, vía “abono” de intereses negativos.

En definitiva y como conclusión, por extraña que pueda parecer esta última situación, por lo novedosa y extraordinaria, no creo que existan argumentos serios ni obstáculos legales que, en su caso, lo pudieran impedir, ni mucho menos para inventarse una nueva cláusula suelo que, en contra de lo pactado y de, no lo olvidemos, las razones económicas que llevan a los mismos Bancos a prestarse el dinero en esas condiciones, impida que el tipo efectivo aplicable baje del 0,00 %, o del 0,0001% para los puristas del carácter remunerado de los préstamos bancarios.

Ya veremos cual es la evolución de la inflación, de los tipos de interés y del Euribor, el tiempo lo dirá, aunque hay expertos que afirman que está situación puede prolongarse todavía varios años, y aunque, como ya hemos dicho, la existencia de tipos efectivos aplicables negativos es de momento solo un ejercicio más teórico que real, también en el 2007/2008 parecía algo más teórico que real – al menos para los consumidores - que el Euribor pudieran estar por debajo del 1%, y durante tanto tiempo (desde agosto de 2012), y sin embargo no solo ha ocurrido, sino que ahora el debate está en qué ocurrirá si persiste la tendencia a tipos negativos y estos terminan por rebasar el diferencial pactado.

Ya veremos.

José Ignacio Martínez Pallarés

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Cerramiento de terrazas y balcones mediante el sistema de paneles o cortina de cristal.

Ya tuve la oportunidad de referirme en una ocasión a la alteración de elementos comunes, como la fachada, así como más específicamente al cerramiento de terrazas y balcones a propósito de las modificaciones introducidas en la Ley 49/1960 de Propiedad Horizontal por la ley 8/2013, de 26 de junio de rehabilitación y regeneración urbanas, para examinar si dicha reforma había supuesto alguna modificación al régimen de unanimidad exigible para la aprobación de dichos cerramientos, en cuanto que las terrazas y balcones forman parte de la fachada, que es un elemento común del edificio, por definición (artículo 396 CC), y ello en base a la redacción del nuevo artículo 10.3 b) LPH, que se refiere a la suficiencia de una mayoría de tres quintos para la alteración de la estructura o fábrica del edificio, “incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética…”; y concluíamos señalando que las terrazas y balcones continúan siendo un elemento común para cuya modificación mediante un cerramiento es necesaria su autorización en junta por la unanimidad de propietarios, por afectar al título constitutivo, salvo en el concreto supuesto citado, que es una excepción a ese régimen.   

La cuestión, en el supuesto de los cerramientos habituales con perfilaría de aluminio, está bastante clara en términos generales, al margen de situaciones particulares que habría que examinar caso por caso, dado el casuismo existente en materia de propiedad horizontal, y cualquier acuerdo de junta de propietarios que acordara dar dicha autorización sin cumplir dicho requisito de unanimidad, bien sea con carácter previo a su realización, aprobando por mayoría el permiso solicitado, bien sea a posteriori, dando el visto bueno al cerramiento ya efectuado por un propietario – como es el supuesto al que se refiere, por ejemplo, la SAP Guipúzcoa (Sección 2ª) núm. 224/2013, de 30 de julio - es impugnable dentro del plazo legal ante los tribunales por cualquier propietario de la comunidad.

¿Pero qué ocurre con los cerramientos tipo pantalla o cortina de cristal, con perfilaría atornillada que sirve de guía  a los paneles de cristal plegables, que es imperceptible desde el exterior? ¿Podría constituir una excepción a dicho régimen? ¿Requiere permiso previo de la comunidad, o puede hacerlo el comunero sin necesidad de solicitarlo?

La contratación de SWAP por empresarios o profesionales

Ya nos hemos referido en este mismo blog, a propósito del SWAP y su nulidad por error vicio del consentimiento, al concepto de SWAP (contrato de permuta financiera, seguro de cobertura de tipos de interés, etc.), qué tipo de instrumento financiero es y cómo está regulado, así como a cuales son las exigencias de información en la venta de este tipo de productos,  a la entidad financiera que los comercializa, para que le sea de aplicación  la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento para pedir la nulidad del contrato, y la devolución de las liquidaciones realizadas por la entidad financiera, que a veces pueden alcanzar cantidades ruinosas dependiendo del capital nocional y tipo de interés sobre los que se haya contratado, y también he tenido la oportunidad de referirme a la incidencia de las condiciones personales en la contratación de productos financieros, a propósito de la STJUE de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C-110/14 (Costea v. Volksbank), sobre la consideración como consumidor – y la consecuente aplicación de la legislación protectora de los mismos – a quienes por tener la condición personal de profesionales es posible presumirles una especial cualificación y conocimientos que impedirían su consideración como consumidor.

Pero la cuestión que ahora nos planteamos es distinta, la cuestión es si solo las personas físicas en las que concurre la condición de consumidores, aun cuando quepa presumirles una cualificación especial pos su condición de profesionales, son merecedores de la protección que la legislación y el abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial - Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; SSTS 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; y 742/2015, de 18 de diciembre - han venido conformando, o, por el contrario, dicha protección es extensible a empresarios en los que no concurre dicha condición de consumidores y que, además, parecen a priori disponer del debido conocimiento o asesoramiento.

Por supuesto lo primero que hay que tener en cuenta es que tanto la normativa aplicable, Ley 24/88, de 28 de julio, de Mercado de Valores (hoy Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por RD Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación, y la Directiva MIFID 2004/39/CE directamente antes de su transposición, así como la jurisprudencia que ha interpretado esa normativa, y sin perjuicio de concurrir en ocasiones con el carácter de consumidor del contratante del producto, se refiere al alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en relación con los “clientes” no profesionales de los mercados financieros, es decir, los clientes minoristas, que es un concepto distinto de consumidor; pero ocurre que aun teniendo esa condición cabe la posibilidad de que el cliente pueda tener los conocimientos y la experiencia suficientes en materia financiera, bien personalmente, a través de su órgano de administración en el caso de tratarse de una sociedad mercantil, bien a través de su asesoría económico contable interna, en caso de contar con ella; y hay que recordar que lo que vicia el consentimiento por error no es el incumplimiento de la entidad financiera del deber de informar del art. 79 bis 3 LMV, pues el cliente podría tener ese conocimiento por sus propios medios, sino el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, que es un error esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación.

Pues bien, a este supuesto se refieren las recientes SSTS 633/2015, de 13 de noviembre,  y 742/2015, de 18 de diciembre, en unos supuestos en lo que por sociedades mercantiles se solicita la declaración de nulidad de los contratos de Swap concertados con entidades financieras, por la información insuficiente facilitada por dichas entidades, teniendo conocimiento del alto riesgo que representaba ese producto, y del elevado coste que les iba a suponer cuando los tipos de interés comenzaron a bajar, viéndose igualmente sorprendidas por la cantidad exorbitante exigida como coste de cancelación anticipada del contrato. 

Se trataba en el primero de esos supuestos de una empresa inmobiliaria, razón por la que tanto en primera como en segunda instancia se desestimó la demanda de nulidad al entender que el error no era excusable, al no poder aceptar que su administrador afirmara no haber entendido el producto, al presumirle un trato habitual con productos bancarios, además de concurrir a la concertación del contrato con el contable de la empresa, licenciado en económicas; en el segundo caso, en el que la demanda de nulidad también fue desestimada en primera y segunda instancia, la mercantil había contratado con anterioridad otros productos bancarios de importante cuantía, y además, como en el caso anterior, en la fase precontractual el administrador estuvo acompañado del contable de la empresa, licenciado en económicas, con lo que no cabía presumir su desconocimiento sobre el producto que estaba contratando. En ambos casos, se dice, solo se reclamó cuando las liquidaciones pasaron a ser (siempre) negativas. 

Pues bien, en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, y a estos efectos señalan las citadas SSTS que:

1.- El suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financieros, y el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente ese carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.

2.- Tampoco lo supone el hecho de que los administradores realizaran la contratación con la asistencia del contable de la empresa, aun cuando fuera licenciado en económicas, porque no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que pueden tener quienes trabajan en el departamento de contabilidad de una empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

3.- Además, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, por lo que es la entidad financiera o empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone la normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, y buscar por su cuenta asesoramiento experto externo como un requisito de diligencia exigible.

Y es que, respecto de la excusabilidad del error, conforme viene señalando reiterada jurisprudencia, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible; pero la diligencia debe apreciarse teniendo en cuenta las concretas circunstancias de las personas, y la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con otra experta, en este caso en mercados financiero y productos financieros, como es el caso de Bancos y empresas de servicios de inversión, en el que al experto se le imponen unas específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la específica del mercado financiero, sin que quepa presumir, por tratarse de una empresa la otra parte contratante, que sus administradores o representantes o empleados encargados de la contabilidad tengan esos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera que les permita evaluar por sí mismos el riesgo real inherente a ese tipo de operaciones.

Por tanto, y respondiendo a la pregunta que nos formulábamos, la protección que brinda nuestra legislación y cuerpo, ya ciertamente extenso, de doctrina jurisprudencial, es extensible a los empresarios que contratan estos productos como el Swap, siempre que se hayan incumplido los requisitos exigibles para su comercialización, sin que quepa presumir de dicha condición que sus administradores, ni tampoco sus servicios de asesoría contable y económica, dispongan de los conocimientos suficientes en materia financiera y de productos de inversión, complejos como el que nos ocupa, que les otorguen la condición de expertos y conviertan el error en inexcusable impidiendo reclamar la declaración de su nulidad.

José Ignacio Martínez Pallarés
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