La palabra “swap” significa literalmente permuta, cambio o canje y, aunque no tiene por qué limitarse al ámbito de los contratos financieros, lo cierto es que, por su “popularización” estos últimos años, cuando oímos hablar de un “swap” lo identificamos inmediatamente con ese ámbito, y entendemos que se refiere a una permuta financiera, es decir, a un contrato que, desde el punto de vista jurídico, ha sido calificado como atípico, basado en la autonomía de la voluntad (art. 1.255 CC y art. 50 CCom), autónomo, consensual, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo, y de duración determinada, y que, desde el punto de vista de su objeto, se refiere al intercambio de flujos monetarios calculados en relación con un activo subyacente, en función de un índice fijado como referencia, ya sea un tipo de interés, la tasa de inflación, el precio de una materia prima, o la cotización de una divisa. Es un juego de suma cero, ya que lo que gana una parte lo pierde la otra, y puede contratarse bien como cobertura, para protegerse frente a un riesgo, como p.ej. (típico) la subida del tipo de interés pactado para una hipoteca – la misma subida del tipo pactado para la hipoteca, por la que pagaríamos más intereses, nos haría ganar un dinero con el swap que la compensaría -, bien con una finalidad puramente especulativa, para obtener un lucro gracias al resultado del contrato.
Dada la litigiosidad que ha suscitado este instrumento
financiero en los últimos años, consecuencia, a veces, de una defectuosa
comercialización del producto, como si se tratara de un seguro – y no lo es - de cobertura de tipos de interés, las
cuestiones que se nos plantean son, qué
tipo de instrumento financiero es, cual es su regulación, en qué condiciones se
puede ofertar y qué requisitos debe cumplir en cada caso, y en qué medida le es
de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error vicio del
consentimiento para pedir la nulidad del contrato, y la devolución de las
liquidaciones realizadas por la entidad financiera.
En primer
lugar hay que señalar que el legislador ha considerado los “swap” como un “instrumento financiero derivado”, esto
es, un instrumento que incorpora un riesgo, que puede ser positivo o negativo, relativo
a un activo subyacente, y que al separar ese riesgo del subyacente (normalmente
un capital denominado nocional, o nominal), permite que el sujeto que lo
contrata pueda compensar un riesgo de signo contrario, o bien asumir un riesgo
adicional, sin necesidad de adquirir el activo subyacente; y es considerado
además como un “producto complejo”, por contraposición a los "productos no
complejos", como resulta del art. 79 bis 8 en relación con el art. 2.2 de la
Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores (LMV).
¿Y cuál es la
normativa aplicable a las permutas financieras que nos servirá de presupuesto
para evaluar la conducta de la entidad oferente de ese producto en la fase
previa a la firma del contrato? Pues, tratándose de un instrumento
financiero complejo, para su comercialización debe observarse fundamentalmente la
normativa protectora prevista en la citada Ley
de Mercado de Valores, además de la Ley
7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en caso de que el
cliente hubiese actuado como consumidor,
la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios aprobada por RD
Legislativo 1/2007.
A este respecto hay que señalar que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los
mercados de instrumentos financieros (conocida
por su acrónimo en inglés, MIFID, - Markets in
Financial Instruments Directive-),
si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados
miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de
2007, plazo que, como es habitual, no se cumplió por España ya que la Ley
47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento
interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21
de diciembre de ese año, con lo que el régimen aplicable estará en función de
la fecha del contrato:
- Los contratos de permuta financiera anteriores al
1/11/2007 se rigen por el contenido primitivo del art.
79 LMV, así como por el artículo 16 del derogado RD 629/1993 sobre normas de
actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.
-
Las permutas
financieras contratadas entre el 1/11/2007 y el 21/12/2007 se sujetan
directamente a las normas de la Directiva MIFID, y
-
Las permutas
posteriores a 21/12/2007 – que son las que ahora nos interesan - se rigen por los
art. 78 y siguientes LMV, en su redacción vigente tras su reforma parcial por
la Ley 47/2007 para incorporar dicha Directiva, y normativa de desarrollo, en
particular el RD 217/2008.
Como
declara la STS 840/2013, de 20 de enero
(RJ 2014/781), y ha reiterado recientemente la STS 385/2014, de 7 de julio (JUR 2014/188254), en relación con el
alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera,
y en relación con la legislación vigente, tratándose
de clientes minoristas, esto es, los que no son profesionales conforme al art.
78 bis LMV,
la entidad debe informarles, antes de la
perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa,
como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de
la buena fe del art. 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información
no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que debe incluir
de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros
y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los
riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias; así lo establece el art.
79 bis, apartados 2 y 3 LMV, y el art. 64.2 RD 217/2008, que regula con mayor
detalle este deber de información, señalando que “En la explicación
de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de
instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente,
la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento
financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el
riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y
cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La
posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del
instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras
obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como
consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento
financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra
obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento".
Además, las entidades financieras deben
valorar los conocimientos y experiencia del cliente en materia financiera, para
precisar qué tipo de información se le ha de proporcionar en relación con el
producto de que se trate, y realizar una evaluación
de la conveniencia y, en su caso, de la idoneidad del producto, lo
cual, como señala la STJUE de 30 de mayo
de 2013, caso Genil 48, SL y otros contra Bankinter y otros (TJCE 2013/142)
– puntos 52 y 53 – no va a depender de la naturaleza del producto financiero,
sino de la forma en que el mismo es ofrecido al cliente o posible cliente,
entendiéndose que una recomendación es
personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible
inversor, y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una
consideración de sus circunstancias personales, no formando parte de dicho
concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de
distribución o destinadas al público en general. Así:
-
La entidad financiera debe
realizar al cliente un test de conveniencia, conforme al
art. 79 bis 7 LMV, cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento,
en los que la entidad opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente,
previamente formada; este test valora los conocimientos (estudios y profesión)
y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la
finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en
materia financiera para determinar si el cliente es capaz de comprender los
riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado en general o
demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de
causa.
-
La entidad financiera debe
realizar al cliente un test de idoneidad, conforme al
art. 79 bis 6 LMV, cuando se prestan servicios que sí conllevan un
asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la
realización de una recomendación personalizada; en tales casos la entidad debe
realizar un examen completo del cliente que suma el test de conveniencia un
informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los
objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del
cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Del incumplimiento
de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias
jurídicas pero, por lo que ahora nos interesa, vamos a referirnos a cómo influye sobre la válida formación del
contrato en la medida en que pueda suponer un error como vicio del
consentimiento, que pueda dar lugar a su nulidad.
La regulación del error como vicio del
consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se contiene en el
art. 1.266 en relación con el art. 1.265, y en los arts. 1.300 y ss CC. Sobre
esta normativa legal la Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una
doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco en otras ocasiones en que se ha tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap (SSTS 683/2012, de 21 de noviembre (RJ 2012/11052), y 626/2013, de 29
de octubre (RJ 2013/8053), y señala que hay error vicio cuando la voluntad
del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la
representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato
es equivocada o errónea, lo que debe interpretarse de forma razonablemente
rigurosa, dado el principio general de obligación de cumplimiento de los
contratos.
La citada STS 385/2014, de 7 de
julio, acogiendo la doctrina elaborada por la STS 840/2013 que fijó, tras
analizar la reiterada doctrina de la Sala sobre los requisitos del error vicio
de consentimiento, la doctrina relativa
a la incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación
del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento
financiero, la resume – en su FD 4º - en los siguientes puntos:
“1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta
necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la
apreciación del mismo.
2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato
es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del
producto, en este caso el swap.
3.- La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y
advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art.
79 bis 3 LMV) - es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar
válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el
consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus
riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de
información.
4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera
incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del
error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la
entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y
adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos
asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error
le es excusable al cliente.
5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para
juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de
la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el
cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los
concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger
esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este
conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite
presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto
contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la
ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí
permite presumirlo.”
Dicho de otro modo, lo que vicia el consentimiento por error no es el incumplimiento de la
entidad financiera del deber de informar del art. 79 bis 3 LMV, pues el
cliente podría tener ese conocimiento por sus propios medios, sino el desconocimiento de los concretos
riesgos asociados al producto financiero que contrata, que pone en
evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que
contrataba – que ha de abarcar tanto el carácter aleatorio del negocio como la
entidad de los riesgos asumidos - era equivocada, y este error es esencial pues
afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del
producto financiero. Por eso la ausencia del test de conveniencia o de
idoneidad no determina por sí sola la existencia del error como vicio del
consentimiento, pero sí permite presumirlo.
Esta es, a grandes rasgos, la regulación
y la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error como vicio del consentimiento
en la contratación de swap, que
permite solicitar la nulidad del contrato y la devolución de las cantidades
giradas por la entidad financiera; después, como siempre, habrá que examinar
caso por caso.
