La
evolución de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que invitábamos a
vigilar, ha seguido limitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo
por falta de transparencia – en los casos en que se dan las condiciones para la
declaración de tal nulidad - a los
consumidores, y la reciente STS núm.
367/2016, de 3 de junio, de Pleno, que es la primera vez que el Tribunal
Supremo se pronuncia expresamente sobre la asimilación entre el control de
transparencia y el concepto de abusividad, ha venido a confirmar dicha
restricción al excluir expresamente dicho control de transparencia de la
contratación entre empresarios bajo condiciones generales.
A
este respecto conviene recordar lo que
significa el principio de transparencia, como concepto distinto del control de
inclusión o de incorporación, como aclarábamos en una entrada a propósito de la STS 138/2015, de 24 de
marzo,
y es que una cosa son las exigencias derivadas del control de incorporación a que se refieren
los artículos 5.5 (exigencia de “…transparencia,
claridad, concreción y sencillez.”),
y 7.b (no incorporación de las “ilegibles,
ambiguas, oscuras e incomprensibles”), de la Ley de Condiciones Generales
de la Contratación, y otra que, superando ese control, una cláusula legible y
comprensible gramaticalmente implique al tiempo una alteración del objeto del
contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pase
inadvertida al consumidor medio, y a ello obedece esa exigencia de transparencia
entendida como comprensión real, tanto de la carga económica como de la
posición jurídica que para él supone realmente el contrato celebrado,
impidiendo que se produzca un
desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la
privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes
en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le
supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u
otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo.
Partiendo
de esta distinción, la reciente STS 367/2016, de 3 de junio, señala:
-
Que aunque la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la
Contratación indica claramente que el
concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores,
también afirma que eso no quiere decir que no pueda existir abuso de una
posición dominante entre empresarios o profesionales, mediante la
imposición de condiciones generales abusivas, contrarias a la buena fe, que
causen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las
partes, y por eso la STS 241/2013, de 9 de mayo, al tiempo que rechazó
expresamente (FJ 233 c)) que el control de abusividad pueda extenderse a
cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario, también recordó (FJ
201) que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a
cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de
que el adherente sea consumidor o no; ahora bien, en el caso de empresarios o profesionales ese concepto se sujetará a
las normas generales – Código Civil - sobre la nulidad contractual.
- Que es improcedente el control
de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en
contratos con adherentes no consumidores, es decir, el también denominado segundo control de
transparencia que va tras el de inclusión, que es el que implica que no pueden
utilizarse cláusulas que, aunque gramaticalmente sean comprensibles y estén
redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del
objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación,
que pueda pasar inadvertida al adherente medio tal y como éste se lo pudo
representar en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación
(en este sentido SSTS núm. 241/2013, de 9 de mayo, 638/2013, de 18 de
noviembre, 333/2014, de 30 de junio, 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de
24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de 23 de diciembre). Y ello es
así porque “este control de transparencia
diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación
comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta
Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con
consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley
de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en
varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta
esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de
transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del
consumidor …Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad
es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos
en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.”
-
Que no corresponde a los tribunales – y esta es la razón fundamental del
Tribunal para justificar la diferencia de trato entre unos y otros,
consumidores y no consumidores - corregir lo que considera que no es una laguna legal sino una opción
legislativa, como es la de no ofrecer una especial protección al adherente no
consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general
sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para
evitar situaciones de abuso contractual; y a este respecto recuerda el TS que
los artículos 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas
las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, y que
conforme a la buena fe se ejecutarán y cumplirán, y que este principio general
de buena fe es una norma modeladora del contenido contractual, capaz de
expulsar determinadas cláusulas del contrato, cuando suponen un desequilibrio
de la posición contractual del adherente, al modificar subrepticiamente el
contenido que éste haya podido representarse como pactado conforme a la propia
naturaleza y funcionalidad del contrato, en el sentido de que puede resultar
contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición
y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente.
Ya
estaba claro, pero el Pleno del Tribunal
Supremo ha terminado de despejar con esta sentencia cualquier duda al respecto:
que en el caso de empresarios o profesionales no es posible invocar (al
menos directamente), el control de
transparencia cualificado para pedir la nulidad de una cláusula abusiva,
control que queda reservado a los consumidores.
Ahora
bien, y siguiendo el ejemplo que sirve
para ilustrar el voto particular
formulado por el Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Orduña Moreno,
concurrente con el fallo por las circunstancias del caso concreto, pero
discrepante con la doctrina jurisprudencial de la cuestión objeto de debate,
¿tanta diferencia hay entre Basilio y Emiliano?
En
el ejemplo propuesto Basilio y Emiliano son hermanos, con la misma formación,
sin especiales conocimientos ni experiencia en la contratación de productos o
servicios financieros, que solicitan, cada uno de ellos, a título personal, un
préstamo bancario a la misma Entidad, siendo atendidos por la misma persona, y
recibiendo exactamente la misma información estandarizada, pero mientras que el
primero lo hace para montar un quiosco, el segundo lo hace para comprarse una
vivienda, suscribiendo finalmente sendos préstamos hipotecarios con una
cláusula suelo. Pues bien, pese a que ambos asumieron una idéntica posición
negocial, esto es, la de ser meros adherentes en una reglamentación
predispuesta por la entidad financiera que finalmente resultó abusiva por falta
de la transparencia debida, solo el segundo de los hermanos obtendrá la
protección que se deriva de la aplicación del control de transparencia. ¿Está
realmente justificada la diferencia de trato entre uno y otro?
Parece
claro que no, y habrá que ir dándole vueltas a la relación que existe entre la
buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, exigidos por la legislación
civil y mercantil general, a la que se refiere el Tribunal Supremo como
fundamento de la nulidad contractual a la que pueden acudir los no
consumidores, y la transparencia como nuevo principio jurídico de indudable
influencia tanto en el desarrollo de normativa especial, especialmente en el
desenvolvimiento de directrices de orden público económico, como en la
interpretación y aplicación de nuestro ordenamiento jurídico, al ser una
concreción del papel y función que hoy en día desempeña el principio de buena
fe en la ordenación del tráfico patrimonial bajo condiciones generales, de
forma que justifica los especiales deberes de configuración jurídica que
incumben al contratante predisponente en orden a procurar la comprensibilidad
real, y no meramente formal, de la reglamentación predispuesta. Esto lleva a
este Magistrado discrepante a afirmar en su voto particular que “una vez contrastado el alcance informador
del nuevo criterio introducido por la norma, esto es, su proyección de
auténtico principio jurídico en el ámbito de la contratación bajo condiciones
generales, la relevancia del instrumento jurídico configurado para su
aplicación (control de transparencia), su innegable expansión conceptual y,
sobre todo, su conexión o raigambre con la convicción social que ya considera
el concepto de transparencia como una encarnación del ideal de lo justo, la
jurisprudencia, en su innegable función de decantación y aplicación de estos
nuevos principios informadores, puede y debe proceder a la interpretación
extensiva del control de transparencia en la contratación entre empresarios;”
El Tribunal Supremo lo ha dejado claro, sí, y no
cabe la apelación directa a ese control de transparencia cualificado para
eliminar la cláusula suelo – y lo mismo cabe decir de otras cláusulas abusivas
- en el caso de no consumidores, pero es posible seguir explorando las
posibilidades de ese principio de transparencia y su relación con la buena fe
contractual, en orden a solicitar la nulidad de cláusulas abusivas en el caso
de pequeños empresarios y profesionales, para
evitar situaciones de abuso contractual que, sin duda, existen.
Caso por caso, y atendiendo a las concretas
circunstancias, pero no todo está dicho todavía.
José Ignacio Martínez Pallarés
