La cuestión que se plantea se refiere a los contratos
de mantenimiento de ascensores celebrados entre una empresa mantenedora y una
comunidad de propietarios, que suelen concertarse por un tiempo determinado –
antes eran frecuentes los plazos de 10 años, siendo lo habitual ahora mismo
plazos de 5 y 3 años - al final del cual el contrato se renueva automáticamente
por periodos de igual duración, salvo que una de las partes comunique a la otra
la decisión de no renovarlo con una determinada antelación (30 o 60 días),
pactándose en el mismo contrato normalmente la posibilidad de resolución
unilateral, o las consecuencias de una resolución unilateral por cualquiera de
las partes antes de su fecha de terminación, acordando a tales efectos una
indemnización; un supuesto típico es que se acuerda que la parte que lo dé por
finalizado, debe abonar a la otra una indemnización por daños del 50% de la
cantidad pendiente de facturar por el tiempo de mantenimiento restante hasta la
fecha de finalización, basada en la última factura incrementada con los
descuentos porcentuales que suelen acordarse con el cliente sobre el precio
“base” fijado por la empresa mantenedora en atención a la duración del
contrato.
Si es posible o no esa cancelación anticipada, si
depende o no de la condición que tenga la parte contratante del servicio, si es
lícita la cláusula en la que se pacta esa indemnización, si cabe o no su
moderación judicial, y es posible que la empresa mantenedora reclame otros
daños al margen de lo pactado contractualmente son algunas de las cuestiones
que nos podemos plantear.
Los principios generales de la contratación viene
recogidos en nuestro Código Civil, señalando
el artículo 1.091 que “Las
obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes
contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos”, refiriéndose los artículos
1.101, 1.106 y 1.108 a la responsabilidad por dolo, culpa o negligencia en el
cumplimiento de las obligaciones, y el artículo 1.124 a las consecuencias del
incumplimiento, declarando el artículo 1.255 que “Los contratantes podrán establecer los pactos, cláusulas y condiciones
que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral o al orden público.”, artículo que puesto en relación con el
artículo 1.091 del mismo cuerpo legal viene a consagrar el principio “pacta
sunt servanda”.
A partir de este punto, en el caso de que el
contratante del servicio no ostente la condición de consumidor, porque el
destino del servicio contratado quede integrado plenamente en el marco de la
actividad empresarial o profesional de prestación de servicios (piénsese en la
empresa explotadora de un edificio de oficinas, o de una residencia o un hotel)
el contexto interpretativo de la voluntad negocial se proyecta sobre toda la
relación contractual, es decir, tanto sobre las obligaciones principales como
sobre las accesorias, como es la cláusula penal.
En este caso, como señala la STS 149/2014, de 10 de
marzo, y atendiendo escrupulosamente al principio dispositivo de las partes, no
cabe la moderación judicial de la pena si el evento al que se refiere la
cláusula penal es precisamente el desistimiento unilateral, porque cuando la
obligación penal se aleja del plano indemnizatorio del incumplimiento
contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la
relación contractual, como es el caso en el que
se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por
alguna de las partes, “la valoración judicial respecto al alcance patrimonial,
o "exceso" de dicha pena queda excluida y, por tanto, fuera de la
facultad de moderación (STS 1 de junio de 2006, núm. 384/2009), a semejanza de
lo que ocurre cuando el hecho previsto es el propio incumplimiento parcial o
irregular de la obligación, tal y como argumenta la parte recurrente. En este
contexto, la producción del evento específicamente previsto, en nuestro caso,
el ejercicio unilateral de la facultad de desistimiento determina la aplicación
de la pena sin necesidad de probar la idoneidad de ese hecho en el plano del
incumplimiento contractual y, en consecuencia, de los daños contractuales que
pudieran derivarse. Todo ello, acorde con el principio dispositivo de las
partes.”
El supuesto es completamente distinto cuando se trata
de comunidades de propietarios, que ostentan la condición de consumidores, pese
a que haya quien defiende lo contrario por el hecho de que se trata de una
entidad que, aunque no tenga personalidad jurídica, porque el legislador no lo
ha considerado oportuno, dispone de una serie de órganos de gobierno que lo
asemejan a una sociedad, lo que impide una situación de superioridad de la
empresa mantenedora en la negociación de los contratos, tratando de obviar el
concepto de consumidor, que incluye (artículo 3 del Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios - TRLGDCU) a las personas
físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial,
empresarial, oficio o profesión, y también a las personas jurídicas y entidades
sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a
una actividad comercial o empresarial.”
Tratándose de comunidades de propietarios es de
aplicación el artículo 62.3 del citado TRLGDCU que señala que: “3. En
particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de
productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que
establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u
obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato. El
consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la
misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas
o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por
adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la
ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado
contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los
daños efectivamente causados.”
Pues bien, la STS 152/2014, de 11 de marzo, se hace
eco de la existencia de soluciones dispares por diferentes audiencias provinciales,
señalando mientras que un primer grupo
de sentencias se decanta por la nulidad de cualquier tipo de indemnización que
infrinja el artículo 62.3 del RDL 1/2007 (SSAP de Murcia, Sección 5ª, de 3 de
mayo de 2011 y de 31 de julio de 2012), hay un segundo grupo que declara la
validez de las cláusulas indemnizatorias por resolución unilateral, esto es,
por causa distinta a las previstas en el artículo 62.3 del RDL 1/2007, fijando
diferentes porcentajes indemnizatorios en función de las cuotas mensuales pendientes
(SSAP de Cádiz, Sección 2ª, de 30 de marzo de 2011 y de 5 de octubre de 2011), mientras
que hay un tercer grupo, en las que, en una de las sentencias aportadas se
declara nula la cláusula de indemnización y en la segunda se declara válida,
con una moderación de la responsabilidad en el 30% (SSAP de Murcia, sección la,
de 14 de julio de 2009 y de 10 de febrero de 2010).
En este caso, señala el Tribunal Supremo que la aplicación
de la facultad judicial de moderación equitativa de la pena debe de ser
valorada en el ámbito de la particular ineficacia contractual que se deriva de
la nulidad de una cláusula declarada abusiva, con fundamento tanto en el
específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de
condiciones generales a tal efecto, como en la propia naturaleza del fenómeno
jurídico de las condiciones generales, como un modo de contratar, claramente
diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por
negociación. Y en este contexto, afirma el Alto Tribunal, “debe diferenciarse
la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el
juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012,
en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993,
del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras
la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión”, por lo que, declarada
la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del
desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su
moderación, la respuesta a la cuestión de si en el caso concreto de la
valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio
en favor del predisponente, afirma que debe ser negativa con fundamento “tanto
en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente
señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente
tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al
presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe
contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado
del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el
contenido de la cláusula declarada abusiva.”
Es decir, que la invalidez de estas cláusulas penales
indemnizatorias por no responder a un daño real justificado y adecuado al real
perjuicio sufrido por la empresa en el caso de que se resuelva unilateralmente
su contrato, no impiden que las empresas de ascensores que han visto su
contrato resuelto unilateralmente puedan reclamar sus daños y perjuicios,
siempre que exista una acreditación real de ese daño concreto producido por la resolución
unilateral.
En este sentido, por
ejemplo, la SAP Murcia (Sección 1ª) núm.249/2015, de 2 de julio, tras rechazar
que un plazo de 3 años pueda ser considerado abusivo (la SAP Murcia 108/2012, de 28 de febrero,
afirmó que tampoco lo era un plazo de 5 años)
sí que rechaza la cláusula de penalización prevista por abusiva “en
cuanto somete la posibilidad de rescisión unilateral del contrato por parte de
comunidad de propietarios a una cláusula penal desproporcionada, consistente en
satisfacer una indemnización del 50 % del importe de facturación pendiente de
emitirse hasta la fecha de finalización del periodo pactado, que implica el
abono de servicios no prestados, sin contener datos para evidenciar su
proporcionalidad con los perjuicios causados”, señalando a continuación que la
nulidad determina la inaplicabilidad de la cláusula de penalización sin
posibilidad de moderación, y el rechazo de cualquier indemnización de los daños
efectivamente causados al no haber quedado debidamente acreditados, que es lo
único - SAP Murcia (Sección 5ª) núm. 36/2015, de 3 de marzo- que están
facultados para solicitar.
Y abundando en el mismo
sentido la SAP Murcia (Sección 5ª) núm. 109/2016, de 17 de mayo, señala que la
reclamación de los daños efectivamente causados no puede basarse en la duración
de un contrato que ha sido calificada de nula por abusiva – en el caso concreto
examinado era de 10 años, pero a contrario sensu si el plazo es de 3 o 5 años
sí que es un parámetro a tener en cuenta -, y la SAP Murcia (Sección 5ª), núm.
60/2017, de 7 de marzo, rechaza la reclamación de lucro cesante por la misma
razón, la nulidad del plazo, y en cuanto al daño emergente derivado de la
interrupción del contrato rechaza que pueda basarse en el valor de adquisición
de una cartera de mantenimiento, máxime si no se tiene en cuenta el coste que
para la empresa supone esa cartera.
En resumen, que es posible
la cancelación anticipada unilateral del contrato cuando así está expresamente
contemplado, y no será posible cuando no esté permitida esa posibilidad y el
plazo no sea abusivo (hasta cinco años no lo sería), lo que permitirá a la empresa
mantenedora la reclamación delos daños y perjuicios efectivamente sufridos, que
en el caso de un no consumidor habrá que estar a lo libremente pactado a tal
efectos en la cláusula penal, sin que sea posible su moderación judicial,
mientras que tratándose de una comunidad de propietarios, que ostenta la
condición de consumidor, dicha reclamación debe corresponderse con los daños y
perjuicios efectivamente sufridos, lo que puede plantear problemas de prueba
que no son insolubles, y que pueden suponer la obligación de la comunidad de
indemnizar a la empresa mantenedora saliente.
José Ignacio Martínez
Pallarés
Abogado
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