Sobre la reclamación de gastos derivados de la hipoteca. La nulidad no implica reintegro.

Desde hace un tiempo se vienen sucediendo noticias en la prensa acerca de la posibilidad de reclamar a la entidad bancaria todos los gastos en que tuvieron que incurrir al contratar un préstamo con garantía hipotecaria,  afirmando que la cláusula de atribución de gastos al consumidor es radicalmente nula, y que los consumidores tienen la oportunidad de reclamar al Banco, para que les devuelva, todo los gastos en que incurrieron, incluyendo tasación, notaría, Registro de la Propiedad, gestoría, e incluso lo que pagaron en concepto de impuestos, todo ello en base a una Sentencia dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, STS 705/2015, del Pleno del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre, que declaró la posible nulidad de dichas cláusulas de gastos, incluyendo la atribución del impuesto al prestatario.

No son pocas las dudas y perplejidades suscitadas por dicha sentencia, dictada en el seno de un procedimiento en defensa de derechos de consumidores y usuarios, y que, por lo que respecta a la cláusula de gastos, era de una extensión especialmente llamativa, atribuyendo al prestatario todos los gastos presentes y futuros, cualquiera que fuera el causante del mismo, lo que permitía argumentar, conforme a la STJUE (Sala 1ª) de 14 de marzo de 2013 - asunto 415/2011 [Aziz] -, que infringía la buena fe contractual, y que producía un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, para justificar la indemnización por lo pagado por determinados gastos (básicamente tasación, Notaría y Registro), pese a que la normativa reguladora (RD 1426/1989 y RD 1427/1989) permite la distribución de los gastos, pero no estaba nada claro que se pudiera reclamar una indemnización por lo pagado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, pese a lo establecido por la Ley reguladora (artículos, 8, 15 y 27.1 y 28) siendo doctrina unánime de la Sala 3ª del Tribunal Supremo – que conoce de las normas tributarias - que su pago corresponde al prestatario, y tampoco estaban claras las consecuencias de la nulidad, en el sentido de que la nulidad de la cláusula supusiera la devolución de todo lo pagado por el consumidor.

La cuestión es que la consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva tiene como consecuencia su expulsión del contrato, manteniendo el mismo como si dicha cláusula nunca hubiera existido, sin que el juzgador pueda moderar la cláusula (en ese sentido, p. ej. STJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15) restableciéndose la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, pero no su modificación para que diga lo contrario de lo dicho, y las soluciones han sido muy variadas.

Así, la temprana SAP Murcia (Secc.4ª) núm. 140/2016, de 25 de febrero, con referencia a una sentencia anterior de la misma Sala (núm. 50/2000, de 1 de junio y 842/2011, de 25 de noviembre) confirmaba la nulidad de la cláusula de atribución de gastos al consumidor, incluyendo gastos notariales de registro, y también el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (en adelante IAJ) , y en el mismo sentido se expresaban la SAP Barcelona (Sección 19ª) núm. 234/2016, de 16 de junio, SAP Málaga (Sección 6ª) núm. 489/2016, de 5 de julio, la SAP Pontevedra, (Sección 1ª) núm. 534/2016, de 14 de noviembre, o la SAP Badajoz, (Sección 2ª)núm. 160/2017, de 11 de mayo.

En sentido contrario se manifestaba la SAP Alicante (Sección 8ª), núm. 304/2016, de 4 de noviembre, que fundamentaba la nulidad de la cláusula de gastos en que el hecho de ser una amalgama, sin distinción, ni orden ni concierto, “un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales”, señalando que el carácter abusivo deviene “de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos.” Pero por lo que se refiere al IAJ, afirma que la declaración de nulidad de la cláusula no puede alterar la norma tributaria que atribuye el pago al prestatario. Y en el mismo sentido se han manifestado la SAP Asturias (Sección 6ª) núm. 42/2017, de 27 de enero, y la SAP Pontevedra Sección 1ª) núm. 152/2017, de 28 de marzo, que matiza su pronunciamiento anterior (el citado de 14/11/2016) y entiende que el IAJ es imputable al prestatario.

En consecuencia, hay que atender de momento a lo señalado en el ámbito de cada Audiencia, y estar atento a la evolución que se ha ido produciendo, en el mismo sentido experimentado por la AP de Pontevedra, de la que se están haciendo eco pronunciamientos de juzgados de primera instancia que tienen atribuido en exclusiva, con ámbito provincial, el conocimiento de la nulidad de condiciones generales de la contratación, como son la SJPI Cádiz nº2, núm. 125/2017, de 26 de junio, la SJPI Barcelona nº50, núm. 141/2017, de 19 de septiembre, o la muy reciente sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº11 (Bis) de Murcia, núm. 1/2017, que tiene especial valor por su cuidada fundamentación y carácter didáctico.

Fundamenta esta sentencia cuidadosamente todo lo que se refiere al carácter de condición general de la cláusula, primer control de incorporación, control de contenido aplicable a las cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores, que versen sobre elementos accesorios del contrato, y en qué consiste ese control de contenido para determinar la abusividad de la cláusula, entrando en el FD 5º a conocer de la cláusula de gastos, y respecto de la señala:

-       Que en el caso concreto examinado la cláusula atribuye la totalidad de los gastos, presentes y futuros, y con independencia que cual sea la causa del mismo al prestatario, y haciendo abstracción de la mayor o menor trascendencia económica que la misma tenga respecto del total del contrato, con la ”omnicomprensividad en la atribución de todo tipo de gasto pensable, previo, presente y futuro, al prestatario, se genera un evidente desequilibrio que debe conducir a la nulidad de la cláusula.

-       En cuanto a las consecuencias de la nulidad introduce una matización importante, y es que no estamos en el ámbito del artículo 1.303 CC, porque no se trata de cantidades percibidas o cobradas por el Banco (como ocurre con la cláusula suelo) que deba restituir como consecuencia de la nulidad de la cláusula, sino de cantidades que ha abonado el prestatario por diversos conceptos a terceros - Notario, Registro, empresa de tasación, gestoría, y Administración Tributaria – cuya intervención en la operación ha obligado a abonar esos gastos.

La diferencia es relevante, porque ya no se trata de que el Banco tenga que devolverlo indebidamente percibido como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, sino que deberá procederse como si la cláusula no hubiera existido, lo que obliga a atender a la norma reguladora de cada uno de los gastos, y los imputados indebidamente al consumidor deberán ser reintegrados por el Banco en concepto de indemnización, y así:

1º Los gastos de Notaría y Registro, cuyas normas reguladoras facilitan el reparto del gasto entre las partes intervinientes y fueron obviadas por el Banco que impuso su pago al consumidor, deben ser indemnizados por el Banco en su totalidad y sin reparto alguno, y lo mismo ocurre respecto a los gastos de tasación y gestoría.

2º No ocurre lo mismo, sin embargo, con el importe correspondiente al IAJ, respecto al que pese a lo señalado por la STS (Sala 1ª) de 23 de diciembre de 2015 (que no se ha vuelto a reiterar), y en aplicación de las normas tributarias y de la jurisprudencia de la Sala 3ª del mismo Tribunal Supremo que atribuyen dicho impuesto al prestatario, señala que la situación del prestatario debe ser como si nada se hubiera pactado, sin que la nulidad de la cláusula pueda excluir la aplicación de la normativa tributaria, concluyendo que “alno tratarse de un efecto restitutorio ex lege de prestaciones sino de un impuesto, el mismo debe ser abonado por quien corresponda legalmente, es decir, por el prestatario, precisamente como si la cláusula nunca hubiera existido.

Habrá que esperar a ver qué sucede, si se apela o no la sentencia, que no es firme todavía, y qué decide la Audiencia Provincial de Murcia que, recordemos, mantuvo a principio de 2016 otro criterio, pero la sentencia de primera instancia del juzgado de 1ª Instancia nº11 (Bis) de Murcia desarrolla, a mi juicio, una argumentación sólida, que parece difícil de rebatir. Ya veremos.

 José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

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