Con mis mejores deseos, para esta fechas y para el próximo año.
jueves, 21 de diciembre de 2017
domingo, 17 de diciembre de 2017
Acerca de la caducidad de la acción de nulidad de los SWAPS en la doctrina del Tribunal Supremo.
Acerca de la caducidad de la acción de nulidad de los swaps en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. ¿Un salto en el vacío?
- Autores: José Ignacio Martínez Pallarés
- Localización: Revista de derecho actual, ISSN-e 2445-4001, Nº. 4, 2017, págs. 20-41
- Idioma: español
- Títulos paralelos:
- About the expiration of the swaps nullity action in the jurisprudence of the Supreme Court. A leap into the void?
- Resumen
- EspañolLa popularización de los swaps, como consecuencia de su comercialización masiva, sin cumplir en muchos casos con la exigencia de información sobre las características del producto, ocasionó una avalancha de reclamaciones judiciales solicitando la nulidad del contrato que ha generado un cuerpo sólido de jurisprudencia sobre el error en el consentimiento del contratante cuya voluntad se forma a partir de una creencia inexacta. El día en el que el cliente debió salir de ese error, que se identifica con el de la primera liquidación negativa del swap, se ha convertido en el dies a quo del plazo de caducidad de la acción, y ello en aplicación de una doctrina del Tribunal Supremo elaborada en principio para supuestos completamente distintos, salvo por la complejidad, como son determinados contratos bancarios, financieros y de inversión de tracto único y duración indefinida. Si existe una argumentación del Tribunal Supremo que lo justifique, o por el contrario nos encontramos ante un salto en el vacío, es el objeto de este estudio.
- EnglishThe popularization of swaps, as a consequence of their massive commercialization failing, in many cases, with the requirement of information about the characteristics of the product, caused an avalanche of judicial claims requesting the nullity of the contract that has generated a solid body of jurisprudence about the error in the consent of the contractor whose will is formed from an inaccurate belief. The day on which the customer had to leave this error, which is identified with the first negative settlement of the swap, has become the dies a quo of the expiry date of the action, and this in application of a doctrine of the Supreme Court, elaborated in principle for completely different assumptions, except for complexity, such as certain bank contracts, financial and investment contracts of single tract and indefinite duration. If there is an argument of the Supreme Court that justifies it, or on the contrary we are faced with a jump in the void, is the object of this study.
Enlace:
domingo, 10 de diciembre de 2017
Nulidad de la cláusula suelo en caso de subrogación hipotecaria (II)
Ya
me he referido en varias ocasiones a la cláusula suelo en este mismo blog,
abordando diferentes aspectos en torno a la misma, y en una de ellas, publicada
el 18 de febrero de 2015 (va para tres años), me refería específicamente, y con
este título, a la “Nulidad de la cláusula suelo en caso de subrogación hipotecaria”, en la que nos planteábamos si el doble
control de transparencia en materia de cláusulas abusivas – y en particular
sobre la cláusula suelo - era aplicable, y cómo y en qué medida, en los casos
en que un consumidor, se subrogaba en el contrato de préstamo celebrado entre
una entidad de crédito y el promotor inmobiliario del que trae causa, por
título de compra de una vivienda.
La
cuestión, ya advertíamos, que pese a ser muy frecuente en la práctica, no
aparecía resuelta en la normativa reguladora, pero llegábamos a la conclusión
de que “cabe afirmar que la entidad prestamista podrá autorizar genéricamente
la subrogación, estar presente o no, intervenir en el acto de otorgamiento de
la escritura de compraventa con subrogación o decidir no hacerlo, pero su
consentimiento es preciso en todo caso para que se produzca la novación
subjetiva pasiva y, por ende, para la válida subrogación hipotecaria, por lo
que en ningún caso el ejercicio de dicha facultad le libera de las obligaciones
que derivan del desarrollo de su actividad en materia de concesión de créditos
y préstamos, siendo de plena aplicación el doble control de transparencia en
materia de cláusulas abusivas previsto por la STS 241/2013 de 9 de mayo.”; y
ello con base, resumidamente (el desarrollo se puede ver en esa entrada) en los
siguientes argumentos:
1º.
La subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una
novación que exige el consentimiento del acreedor para que tenga efectos liberatorios
para el primitivo deudor.
2º.
La entidad prestamista que introdujo en el contrato de préstamo al promotor la
cláusula suelo, es la responsable de asegurar el doble control de
transparencia, de inclusión y comprensibilidad real, sin que su ausencia en el
momento de la firma de la escritura de subrogación pueda enervar el derecho del
deudor a recibir esa información.
3º.
La entidad prestamista es la que se beneficia por la inclusión de la cláusula
suelo en el contrato de préstamo.
4º.
La entidad financiera debe responder por el promotor-vendedor que no cumple con
el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo.
5º.
La actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación
especializada que solo están en condiciones de ofrecer las entidades de
crédito, no los promotores.
6º.
La transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor
abriría la puerta a fraudes de ley, al facilitar la elusión de la normativa
reguladora por quien continúa siendo la prestamista, diseñadora y beneficiaria
de esa cláusula suelo, lo que compromete la consecución de los objetivos de
protección del consumidor que persigue la Directiva 1993/13/CEE.
Pues
bien, la reciente STS 643/2017, de 24 de
noviembre, viene a confirmar lo que ya afirmábamos hace casi tres años, y
ha venido siendo práctica normal de juzgados y tribunales, atendiendo a la
realidad de que una parte muy considerable de las compras de vivienda en
construcción, o recién construida, se financia mediante la subrogación del
comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación,
en su caso, de algunas de sus condiciones, por lo que - como afirmábamos en el
último punto citado - si se eximiera a la entidad financiera de la exigencia de
suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia real de la
cláusula suelo quedaría ineficaz la garantía que para el cumplimiento de los
fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla
supone dicho control.
Ya
nos hemos referido también en varias ocasiones desde 2013 al significado de ese
doble control de transparencia, que exige, con base en el artículo 4.2 de la
Directiva 93/13/CEE, y en los artículos 60.1 y 80.1 del TRLGDCU, no solo que la
cláusula esté redactada de forma clara y comprensible, que es una exigencia que
se refiere al control de incorporación de la cláusula previsto en los artículo
5 y 7 LCGC, normalmente efectuado por los notarios en el momento de otorgar la
escritura, sino que es preciso que el consumidor adherente al contrato en el
que consta esa cláusula suelo pueda tener un conocimiento real de la misma, de
forma que pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles,
tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto
es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que
quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara
de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el
contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del
mismo.
El
problema se planteó, precisamente, por una mala compresión (entonces) por la
Audiencia Provincial de Sevilla (SAP
Sevilla Secc. 5ª, de 17/12/2014 – una sentencia antigua) de lo que
significaba el doble control de transparencia y de lo que implica para todas
las partes afectadas, al considerar que las cláusula suelo controvertida sí superaba
el control de transparencia en cuanto que 1) estaba redactadas de forma clara y
comprensible, y 2) fueron o pudieron ser conocidas por el actor de forma
suficiente antes de adoptar la decisión de suscribir las escrituras, puesto que
al haberse subrogado el consumidor en el préstamo al promotor, podía haber
pedido al vendedor las condiciones de la hipoteca y haberlas examinado antes de
subrogarse, siendo difícil pensar que no tuviera conocimiento de la cláusula
suelo.
La
citada STS 643/2017, de 24 de noviembre, que resuelve el recurso de casación
contra dicha sentencia años después de que se dictara, se refiere a doctrina ya
consolidada durante estos últimos años: vuelve a resaltar la importancia que
para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la
información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se
adopta la decisión de contratar, vuelve a rechazar la confusión entre control
de incorporación y control de transparencia, recordando lo que implica cada uno
de ellos, y reprocha a la Audiencia - y esta es la parte que se referiría a la
subrogación – que convierta la obligación de información precontractual del
predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado
determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia)
en una obligación del adherente de procurarse tal información, lo que es una tesis
es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE que, de
aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la alegación de falta de
información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que
definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de
transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su
cuenta tal información.
La
verdad es que el problema planteado no es la subrogación como tal, sino la
efectividad del doble control de transparencia, y si en el año 2014 todavía
podían existir dudas sobre el alcance y significado de cada uno de esos
controles, la STS 138/2015, de 24 de marzo, terminó de despejar cualquier duda
[ver post de 27/04/205 en este blog, “La cláusula suelo en la STS 138/2015: una
aclaración de lo que significa el principio de transparencia”), por lo que no parece posible que desde
entonces pudiera existir duda alguna sobre a quién se debe exigir el
cumplimiento dela obligación de facilitar la información precontractual,
incluso en caso de subrogación hipotecaría.
Por supuesto, que no pudiera existir no significa
que no existieran, así que bienvenida sea la STS, como todas aquellas que
contribuyen a clarificar la situación de Derecho. La de hecho deberá seguir
siendo examinada caso por caso.
José Ignacio Martínez Pallarés
Abogado
jueves, 7 de diciembre de 2017
Cuando el orden de los factores sí altera el producto: más sobre obras en comunidades.
Ya se ha tratado en
varias ocasiones cuestiones relacionadas con la realización de obras en una comunidad
de propietarios por parte de propietarios integrados en la misma, y es bueno
recordar, a la vista de los problemas que se suscitan, qué significa el artículo
7.1 LPH, que se refiere a las obras que se pueden realizar en cada piso o
local, y qué significa dar cuenta de las mismas a quien represente a la comunidad, y en qué casos y cuándo hay que hacerlo.
El artículo 3 LPH reconoce a
cada propietario un derecho singular y exclusivo de propiedad “sobre un espacio
suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente” que
es el piso o local de su propiedad, con todos los elementos arquitectónicos e
instalaciones de todas clases comprendidos dentro de sus límites y que le
sirvan en exclusiva, junto a la copropiedad con el resto de elementos y
servicios comunes que tiene con el resto de dueños de pisos y locales.” Dicha
atribución de propiedad exclusiva, sobre los elementos estrictamente privativos,
y compartida con el resto de condueños respecto a los elementos comunes - que aparecen
enumerados sin carácter exhaustivo en el artículo 396 CC - tiene como es lógico, aunque frecuentemente se
olvide, consecuencias respecto a la posibilidad de ejecución, y en su caso régimen
de comunicación y/o autorización, de las obras a que se refiere el artículo 7.1
LPH.
Lo que dice el artículo 7.1
LPH es que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos
arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, siempre y cuando no menoscabe o
altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o
estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar
cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad, y aunque ya
tratamos en un post anterior [“Obligación
de comunicación previa a la Comunidad de obras en elementos privativos”] algunas
de las cuestiones que se plantean a propósito de este precepto, como son, cuándo
es necesario hacer esa comunicación previa, y si tiene alguna consecuencia legal el
hecho de no hacerla, conviene aclarar algunos puntos que no siempre quedan del todo claros:
1. La comunicación hay que
hacerla siempre y, además, como dice el mismo precepto con meridiana claridad, con carácter previo al inicio de las obras, que debe ser además con tiempo suficiente para permitir una
adecuada toma de conocimiento de lo que se va a hacer, en caso de que exista
algún atisbo de actuación sobre elementos comunes, y margen de actuación.
2. Las obras que afecten única
y exclusivamente a elementos privativos no están sometidas a ningún régimen de
autorización de la comunidad de propietarios, supuesto al que se refiere estrictamente
el concepto de “comunicación previa”.
3. No es suficiente la "comunicación previa" si se va a actuar de
cualquier manera sobre elementos comunes,
porque lo que se precisa en tal caso es el permiso de la comunidad de propietarios, que
solo puede ser concedido a través de su máximo órgano de gobierno, que es la
junta de propietarios, y ello con independencia del mayor o menos grado de afectación
que la obra implique, cuya valoración corresponde también a la junta de propietarios.
4. Dicha autorización se
precisa aun cuando sea para reparar o rehabilitar elementos comunes que estén
en mal estado – supuesto que ya traté en otro post [“Obras de reparación en elementos comunes por propietario, y derecho
de reembolso”] –, pudiendo intervenir por su cuenta el propietario solo cuando,
habiendo sido comunicada, no sean afrontadas por la Comunidad con la necesaria
diligencia, y además concurran razones de urgencia que obliguen a ello.
5. Si no es posible dicha
intervención unilateral de un propietario para obras de rehabilitación o
reparación de elementos comunes, menos aún cabe admitirlas para cualesquiera
otros tipos de obras, aun cuando de las mismas puedan resultar ventajas para
todos los propietarios (como con carácter general establece el artículo 397
CC), ni tampoco se puede fundar en criterios por definición subjetivos como con los de mejora estética. Sobre la oportunidad y autorización de dichas obras no pueden decidir, aunquer parezca obvio decirlo, ni el presidente de la comunidad ni mucho menos el administrador, sino solo el conjunto de propietarios a través de la junta, y por
la mayoría precisa para cada tipo de acuerdo, como establece el artículo 17
LPH.
6. Y, por supuesto, tampoco
cabe amparar la ejecución de dichas obras sin comunicarlo previamente en una supuesta autorización tácita de
la comunidad de propietarios, con base en la existencia obras anteriores, o al
menos es muy arriesgado hacerlo, como ya traté en un post anterior [“Autorización tácita de la comunidad de propietarios
para la realización de obras en elementos comunes”]. Recordemos que lo que se exige con carácter general es un consentimiento
expreso para tales obras, sin perjuicio de que exista la posibilidad de un
consentimiento tácito que exige la acreditación, por quien trata así de
justificar las obras por él realizadas, de que hay actos de la comunidad de propietarios, claros terminantes e inequívocos,
que ponen de relieve la existencia de esa autorización tácita, sin
que se considere como tal, por ejemplo, la no interposición de una demanda durante años, un
silencio que no puede convertirse en autorización, porque el conocimiento no es
equiparable al consentimiento.
El cumplimiento de la
obligación de comunicación previa de las obras que se van a realizar, pese a no
estar sancionado por la ley, tiene unas ventajas innegables, tanto para la comunidad como para el propietario, y es que permite poner de manifiesto la existencia de una
actuación sobre elementos comunes, o incluso de una duda sobre si afecta o no, por lo que si el caso lo requiere la
cuestión podrá plantearse en junta de propietarios antes de que se lleven a
cabo las obras, lo que permitirá debatirlas y en su caso recabar de la junta el
permiso previo necesario para su realización, evitando incurrir en gastos y conflictos innecesarios.
Se trata sin embargo de una obligación que no siempre se cumple, bien sea por simple desconocimiento de las implicaciones y obligaciones, bien sea porque sí se conocen, pero no se desea asumir la posibilidad de una decisión negativa de la junta, que obligaría a impugnarla, provocando así situaciones de conflicto, incurriendo en gastos cuya responsabilidad no puede atribuirse a la comunidad, y tratando de conseguir una autorización a posteriori de lo ya ejecutado, en lugar de previa, que es lo ordenado.
Se trata sin embargo de una obligación que no siempre se cumple, bien sea por simple desconocimiento de las implicaciones y obligaciones, bien sea porque sí se conocen, pero no se desea asumir la posibilidad de una decisión negativa de la junta, que obligaría a impugnarla, provocando así situaciones de conflicto, incurriendo en gastos cuya responsabilidad no puede atribuirse a la comunidad, y tratando de conseguir una autorización a posteriori de lo ya ejecutado, en lugar de previa, que es lo ordenado.
El orden de los factores sí altera el producto, en
este caso, y es que no es lo mismo si se actúa de una forma o de otra, ni para los
propietarios, ni para la comunidad.
José Ignacio Martínez Pallarés
Abogado
sábado, 2 de diciembre de 2017
El #Euribor sigue bajando en noviembre.
El Euribor sigue excavando posiciones en noviembre,
acelerando levemente la caída hasta el -0,189% sumando 22 meses seguidos en
negativo.
#BOE de 02/12/2017: http://www.boe.es/boe/dias/2017/12/02/pdfs/BOE-A-2017-14156.pdf
Lo que empezó tímidamente con un tipo
negativo testimonial del -0,008 en febrero de 2016, y salvo un breve y
leve repunte de -0,002 en abril de 2016, ha continuado en una senda
descendente, lenta pero imparable.
Sigue afectando levemente a los préstamos
hipotecarios, por razón de los diferenciales pactados, pero algunas hipotecas con
diferenciales muy pequeños, del 0,45%, e incluso del 0,26%, sí que se están
viendo notablemente afectada, al menos porcentualmente, y cada vez parece más
cerca la posibilidad de puedan situarse en tipos negativos.
Ya traté las consecuencias a nivel teórico
en la entrada titulada "El euribor está en negativo y no tengo cláusula suelo,
¿y ahora qué? , todavía tardará a este ritmo, pero tal
vez haya que tratarlo a nivel práctico.
Solo si no tiene cláusula suelo, claro, y
todavía no ha reclamado que la eliminen.
José
Ignacio Martínez Pallarés
Abogado
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