Ya
me he referido en varias ocasiones a la cláusula suelo en este mismo blog,
abordando diferentes aspectos en torno a la misma, y en una de ellas, publicada
el 18 de febrero de 2015 (va para tres años), me refería específicamente, y con
este título, a la “Nulidad de la cláusula suelo en caso de subrogación hipotecaria”, en la que nos planteábamos si el doble
control de transparencia en materia de cláusulas abusivas – y en particular
sobre la cláusula suelo - era aplicable, y cómo y en qué medida, en los casos
en que un consumidor, se subrogaba en el contrato de préstamo celebrado entre
una entidad de crédito y el promotor inmobiliario del que trae causa, por
título de compra de una vivienda.
La
cuestión, ya advertíamos, que pese a ser muy frecuente en la práctica, no
aparecía resuelta en la normativa reguladora, pero llegábamos a la conclusión
de que “cabe afirmar que la entidad prestamista podrá autorizar genéricamente
la subrogación, estar presente o no, intervenir en el acto de otorgamiento de
la escritura de compraventa con subrogación o decidir no hacerlo, pero su
consentimiento es preciso en todo caso para que se produzca la novación
subjetiva pasiva y, por ende, para la válida subrogación hipotecaria, por lo
que en ningún caso el ejercicio de dicha facultad le libera de las obligaciones
que derivan del desarrollo de su actividad en materia de concesión de créditos
y préstamos, siendo de plena aplicación el doble control de transparencia en
materia de cláusulas abusivas previsto por la STS 241/2013 de 9 de mayo.”; y
ello con base, resumidamente (el desarrollo se puede ver en esa entrada) en los
siguientes argumentos:
1º.
La subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una
novación que exige el consentimiento del acreedor para que tenga efectos liberatorios
para el primitivo deudor.
2º.
La entidad prestamista que introdujo en el contrato de préstamo al promotor la
cláusula suelo, es la responsable de asegurar el doble control de
transparencia, de inclusión y comprensibilidad real, sin que su ausencia en el
momento de la firma de la escritura de subrogación pueda enervar el derecho del
deudor a recibir esa información.
3º.
La entidad prestamista es la que se beneficia por la inclusión de la cláusula
suelo en el contrato de préstamo.
4º.
La entidad financiera debe responder por el promotor-vendedor que no cumple con
el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo.
5º.
La actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación
especializada que solo están en condiciones de ofrecer las entidades de
crédito, no los promotores.
6º.
La transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor
abriría la puerta a fraudes de ley, al facilitar la elusión de la normativa
reguladora por quien continúa siendo la prestamista, diseñadora y beneficiaria
de esa cláusula suelo, lo que compromete la consecución de los objetivos de
protección del consumidor que persigue la Directiva 1993/13/CEE.
Pues
bien, la reciente STS 643/2017, de 24 de
noviembre, viene a confirmar lo que ya afirmábamos hace casi tres años, y
ha venido siendo práctica normal de juzgados y tribunales, atendiendo a la
realidad de que una parte muy considerable de las compras de vivienda en
construcción, o recién construida, se financia mediante la subrogación del
comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación,
en su caso, de algunas de sus condiciones, por lo que - como afirmábamos en el
último punto citado - si se eximiera a la entidad financiera de la exigencia de
suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia real de la
cláusula suelo quedaría ineficaz la garantía que para el cumplimiento de los
fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla
supone dicho control.
Ya
nos hemos referido también en varias ocasiones desde 2013 al significado de ese
doble control de transparencia, que exige, con base en el artículo 4.2 de la
Directiva 93/13/CEE, y en los artículos 60.1 y 80.1 del TRLGDCU, no solo que la
cláusula esté redactada de forma clara y comprensible, que es una exigencia que
se refiere al control de incorporación de la cláusula previsto en los artículo
5 y 7 LCGC, normalmente efectuado por los notarios en el momento de otorgar la
escritura, sino que es preciso que el consumidor adherente al contrato en el
que consta esa cláusula suelo pueda tener un conocimiento real de la misma, de
forma que pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles,
tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto
es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que
quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara
de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el
contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del
mismo.
El
problema se planteó, precisamente, por una mala compresión (entonces) por la
Audiencia Provincial de Sevilla (SAP
Sevilla Secc. 5ª, de 17/12/2014 – una sentencia antigua) de lo que
significaba el doble control de transparencia y de lo que implica para todas
las partes afectadas, al considerar que las cláusula suelo controvertida sí superaba
el control de transparencia en cuanto que 1) estaba redactadas de forma clara y
comprensible, y 2) fueron o pudieron ser conocidas por el actor de forma
suficiente antes de adoptar la decisión de suscribir las escrituras, puesto que
al haberse subrogado el consumidor en el préstamo al promotor, podía haber
pedido al vendedor las condiciones de la hipoteca y haberlas examinado antes de
subrogarse, siendo difícil pensar que no tuviera conocimiento de la cláusula
suelo.
La
citada STS 643/2017, de 24 de noviembre, que resuelve el recurso de casación
contra dicha sentencia años después de que se dictara, se refiere a doctrina ya
consolidada durante estos últimos años: vuelve a resaltar la importancia que
para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la
información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se
adopta la decisión de contratar, vuelve a rechazar la confusión entre control
de incorporación y control de transparencia, recordando lo que implica cada uno
de ellos, y reprocha a la Audiencia - y esta es la parte que se referiría a la
subrogación – que convierta la obligación de información precontractual del
predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado
determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia)
en una obligación del adherente de procurarse tal información, lo que es una tesis
es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE que, de
aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la alegación de falta de
información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que
definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de
transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su
cuenta tal información.
La
verdad es que el problema planteado no es la subrogación como tal, sino la
efectividad del doble control de transparencia, y si en el año 2014 todavía
podían existir dudas sobre el alcance y significado de cada uno de esos
controles, la STS 138/2015, de 24 de marzo, terminó de despejar cualquier duda
[ver post de 27/04/205 en este blog, “La cláusula suelo en la STS 138/2015: una
aclaración de lo que significa el principio de transparencia”), por lo que no parece posible que desde
entonces pudiera existir duda alguna sobre a quién se debe exigir el
cumplimiento dela obligación de facilitar la información precontractual,
incluso en caso de subrogación hipotecaría.
Por supuesto, que no pudiera existir no significa
que no existieran, así que bienvenida sea la STS, como todas aquellas que
contribuyen a clarificar la situación de Derecho. La de hecho deberá seguir
siendo examinada caso por caso.
José Ignacio Martínez Pallarés
Abogado
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