Cuando el tamaño importa: cláusula suelo en el caso de autónomos y pequeños empresarios

Ya me he referido en entradas anteriores de este mismo blog a la cláusula suelo, y nos referíamos a la licitud a priori de dichas cláusulas siempre que se cumplieran una serie de requisitos y condiciones, y en una entrada de 2015 me planteaba en qué medida el cuerpo de jurisprudencia que se estaba formando en torno a la cláusula suelo, que se aplica de forma indiscutida a los consumidores, podía ser de aplicación a personas físicas o jurídicas que no ostentaban dicha condición, singularmente autónomos y pequeños empresarios.

 

Manifestaba en aquella entrada que la cuestión no parecía a priori muy discutible, dado que  la tantas veces citada STS 241/2013 señalaba en su punto 223 que las cláusulas analizadas superaban el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas, generales o particulares, de los que son suscritos con consumidores, suscritos, y rechazaba expresamente, en el punto 233 c, que el control de abusividad pudiera extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Y en el mismo sentido se pronunció la STS 464/2014, que consideraba el control de transparencia real como un principio implícito en el marco general del control de abusividad, dentro de un proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios del que ya se venía haciendo eco la misma Sala, y ha continuado haciendo con posterioridad, como las Audiencia Provinciales.

 

Nos hacíamos eco sin embargo de una sentencia muy concreta, aunque había otras que seguían la misma línea pero no con la misma claridad, y era la SAP de Córdoba (Sección 1ª) núm. 340/2014 de 17 de julio, que se refería a un supuesto en el que, opuesta por la entidad financiera demandada la ausencia de la condición de consumidores de prestataria y fiadores, reconocía en su FD 8º que no era de aplicación el doble control de transparencia. Hasta aquí lo normal. Pero a continuación hacía dos importantes afirmaciones adicionales: que ello no impedía tomar en consideración las normas generales sobre consentimiento contractual, como tampoco la normativa general sobre condiciones generales de la contratación, con base en las siguientes consideraciones: 

 

1.- Que si bien la LCGC circunscribía el concepto de abusividad a los contratos con consumidores, ello no implicaba que no pudiera existir abuso de posición dominante entre empresarios, aunque el mismo debía sujetarse a las normas generales de nulidad contractual.

2.- Que la misma STS 241/2013 recordaba que (201) el control de incorporación de las condiciones generales se extendía a cualquier cláusula con dicha naturaleza, con independencia de que el adherente fuera o no  consumidor.

3.- Que a efectos de conceptuar la condición general como transparente o no había que tener en cuenta que la normativa bancaria utiliza un término más amplio que el de consumidor o usuario, que es el de "clientela", como ámbito subjetivo que es merecedor de protección y que entronca con el concepto de adherente (consumidor o profesional) que emplea la LCGC.

4.- Que las conclusiones a las que llega el Tribunal Supremo (225) para considerar que la cláusula suelo carecía de transparencia eran de aplicación con independencia de las cualidades personales del adherente, afirmando que el reproche a las entidades bancarias era, precisamente, que daba a la cláusula suelo una relevancia secundaria pese a que debía ser objeto de una especial comunicación al “cliente” al convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, variable solo al alza, induciéndole a un error que le impedía beneficiarse de las reducciones del tipo de interés de referencia (Euribor).

5.- Y todo ello partiendo de la posición que ocupaban respectivamente la entidad de crédito prestamista y la prestataria, en el caso concreto una pequeña mercantil que explotaba un pequeño negocio de lavandería industrial, no siendo el bien hipotecado un activo de la sociedad sino, como es tan habitual, la vivienda familiar de los fiadores solidarios.

 

Afirmaba entonces en esa entrada que era una línea interesante, aunque fueran contadas las sentencias en ese sentido, y que habría que vigilar cómo evolucionaba la doctrina de nuestras Audiencias.

 

Pues bien, la SAP Madrid (Sección 19ª) núm. 196/2017, de 31 de mayo, en la misma línea que la de Córdoba, confirma la del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Fuenlabrada, que declaró la no incorporación de la cláusula suelo al contrato de préstamo hipotecario suscrito para adquirir una licencia de auto-taxi, en el que el bien hipotecado es la vivienda habitual, y señala que:

 

1.- Que el que no fuera consumidor no impedía la aplicación de la Orden EHA 2899/2011 de 28 de Octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. 

 

2.- Que dada la extensa y prolija redacción de la cláusula de intereses en la escritura, con todos los índices y posibilidades, para al final señalar que nunca podría ser inferior al 6,5% en modo alguno podía entenderse que la inclusión de esa cláusula suelo superara, no ya un mínimo control de transparencia sino ni tan siquiera el de incorporación. La buena fe contractual hubiera obligado a colocar en primer lugar ese tipo como mínimo, dejando claro que toda esa prolija relación sobre los intereses variables solo serviría para justificar el incremento del tipo de interés.

 

Dicha sentencia ha sido confirmada recientemente por el Tribunal Supremo (Sala 1ª) en la Sentencia núm. 168/2020, de 11 de marzo, (Ponente D. Pedro José Vela Torres, que es el mismo que lo fue en la SAP de Córdoba citada) que señala: 

 

1.- Confirma que lo que realizó el Juzgado de Primera Instancia de Fuenlabrada y confirmó la Audiencia fue un control de incorporación, no de transparencia, porque los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer la inclusión de la cláusula suelo en el contrato, que es pertinente respecto de cualquier adherente, sea consumidor o profesional, en base a los artículos 5.5 y 7 LCGC, como declaró la misma STS 241/2013.

 

2.- Que el control de incorporación a que se refieren los citados preceptos no se limita a la comprensibilidad gramatical de la cláusula, y que para superar ese control debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad.

 

3.- Que las consideraciones de la sentencia sobre la buena fe contractual y el abuso de posición dominante son solo argumentos de refuerzo respecto a la verdadera ratio decidendi de la sentencia, que es que la cláusula no supera el control de incorporación porque el banco incumplió los deberes de información que le imponía la Orden EHA 2899/2011, que es lo que lleva a considerar que los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer la existencia de la cláusula suelo.

 

Parece claro que el tamaño sí importa, a la hora de valorar ese posible abuso de posición dominante, pero no basta, y hay que examinar caso el cumplimiento del control de incorporación antes de lanzarse a presentar demandas a autónomos y pequeños empresarios.

 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado