Objeción de conciencia en la Educación

El reconocimiento como un derecho primario, natural, previo a su reconocimiento legal, de la libertad de cada ciudadano para vivir conforme a sus convicciones morales, filosóficas o religiosas, tiene su corolario en el derecho a la objeción de conciencia, es decir, en el reconocimiento y amparo de la negativa o resistencia a cumplir un mandato o norma jurídica cuando entra en conflicto con las propias convicciones, que figura entre las garantías jurídicas de algunas constituciones occidentales en el art. 10 de la Carta de Derechos Fundamentales UE.

En España la única regulación explícita de la objeción de conciencia – al margen del particular reconocimiento en el artículo 19 de la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo - se refería al servicio militar, y fue el Tribunal Constitucional el que la reconoció (SSTC 15/1982 de 23 de abril y 53/1985 de 11 de abril) como un verdadero derecho constitucional, como parte del derecho a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art.16 CE que, por tanto, no requiere de un desarrollo legal para ser directamente aplicable.

No está todo tan claro, sin embargo, y en el ámbito de la educación se ha librado una dura batalla en relación con la “Educación para la Ciudadanía” (EpC), asignatura obligatoria y evaluable que nace al amparo de la LO 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), que la considera en su exposición de motivos como una de sus novedades, tanto por el lugar destacado que ocupa en el conjunto de la actividad educativa, como por su contenido, con el que se quiere formar a los nuevos ciudadanos, y es desarrollada por los RD 1513/2006, de 7 de diciembre, y 1631/2006, de 29 de diciembre, para Educación Primaria y ESO.

La batalla judicial surgida de la imposición de dicha asignatura, sin el consenso de la comunidad educativa ni del Parlamento, y en contra del dictamen del Consejo de Estado, enfrentó a los TSJ de las diferentes CCAA en torno a dos concepciones opuestas no solo respecto de la asignatura, sino respecto al mismo concepto y reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia, y así:

- En contra de reconocer el derecho a la objeción de conciencia, por ejemplo, el TSJ de Cataluña, (Contencioso) Auto de 28/11/2007 (RJCA 2007\925) se refiere a la STC 161/1987 que declara que "La  objeción  de  conciencia  con carácter general es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea del Estado. Lo que puede ocurrir es que sea admitida excepcionalmente respecto a un deber concreto. Y esto es lo que hizo el constituyente español, …al reconocerlo en el art. 30 CE, respecto al deber de prestar el servicio militar obligatorio" (STC 55/1996); y afirma que “…el derecho a la libertad ideológica reconocido en el art. 16 CE no resulta por sí solo suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos.”, como tampoco su reconocimiento en Convenios Internacionales, citando algunas SSTEDH (1997, caso Talaç contra Turquía, 1977, caso Johansen contra Noruega, 2004, caso Vergos contra Grecia), y la doctrina de la Corte Suprema USA relativa a las "facially neutral laws" que establece que “el derecho al libre ejercicio de la religión no sustrae nunca a un individuo de su obligación de someterse a una Ley válida y neutra de aplicación general por el hecho de que esta Ley proscriba (o prescriba) un comportamiento que su religión prescribe (o proscribe).”

- A favor de reconocer el derecho a la objeción de conciencia, sin embargo, se pronunció el TSJ de La Rioja, (Contencioso) Sentencia núm. 159/2008 de 8 julio (RJCA 2008\313), que afirma que no es de recibo afirmar que fuera de la previsión del artículo 30 CE (servicio militar) no cabe la  objeción  de  conciencia, como se desprende de la simple lectura del artículo 53 CE.

En efecto el artículo 53.1 CE, tras precisar que los derechos y libertades reconocidos en el Cap. II del Tit. I vinculan a todos los poderes públicos, distingue los derechos y libertades fundamentales de los principios rectores de la política social y económica; y dentro de los derechos y libertades fundamentales distingue a su vez los reconocidos en el artículo 14 y Secc. 1ª Cap. II (Arts. 14 al 29), por tratarse de derechos y libertades básicos que la CE configura como directamente operativos a los que el artículo 53.2 CE otorga una protección judicial reforzada: amparo ordinario y constitucional. Y también se reconoce, en el artículo 30.2 CE, la objeción al servicio militar, que es el único de tales derechos y libertades que sí precisa de una específica Ley que lo regule, por lo que es evidente que al corresponder a los tribunales ordinarios la tutela judicial mediante el amparo ordinario de tales libertades y derechos fundamentales, la norma directamente a aplicar en tales casos sea precisamente la Constitución.

La sentencia es muy extensa, pero se pueden destacar las siguientes afirmaciones:

- Que la objeción  de  conciencia es un derecho fundamental integrante del derecho fundamental de libertad ideológica, por lo que la inexistencia de una Ley que la regule no puede ser un obstáculo que impida la admisión de un recurso en el que se solicita, motivadamente, la tutela de los derechos y libertades reconocidos en los artículos 16 y 27.3 CE (SSTC 53/1985; 160/1987; 177/1996; 120/1990;  216/1999; 101/2004; 161/2007; etc.), porque la Constitución ha querido ofrecer un estatuto completo de la libertad, efectivo por sí mismo, que no necesita de ningún complemento para ser operativa inmediatamente, evitando la técnica del Fuero de los Españoles de 1945, que hacía proclamaciones enfáticas de derechos cuya efectividad quedaba seguidamente condicionada a leyes de desarrollo (artículo 34 Fuero), que o bien nunca se dictaron, o cuando se dictaron regularon arbitrariamente su ejercicio.

- Que debe enjuiciarse si los contenidos, informaciones o conocimientos y evaluación que figuran en su regulación normativa reglamentaria son objetivos y pluralistas, o si, por el contrario, se incluyen contenidos apologéticos o de adoctrinamiento a favor de una determinada posición moral, ideológica, filosófica o religiosa, que puedan conducir a una eventual vulneración los artículos 16 y 27.3 CE.

- Que no corresponde al tribunal valorar ni enjuiciar la corrección o no de las ideas, creencias y convicciones de los recurrentes (el TEDH ha precisado que "la palabra «convicciones», aisladamente, no es sinónimo de los términos «opinión» e «ideas", sino que se aplica a opiniones que alcanzan cierto grado de fuerza, seriedad, coherencia e importancia), sino la "seriedad de los motivos y razones" de la objeción de  conciencia, por las que se pretende dejar de cumplir un deber legalmente impuesto: si ese deber genera un daño a la dignidad de la persona o una lesión de las propias convicciones o le impide adecuar el comportamiento a las mismas, desnaturalizando el derecho que se quiere proteger al objetar, pero teniendo en cuenta que el ejercicio de la  objeción  de  conciencia  no puede generar un daño al orden público, ni al ordenamiento jurídico, ni a las libertades y derechos de otras personas, ni al bien común.

- Que el derecho fundamental de los padres (artículo 27.3 CE) a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, veda ese tipo de intervención estatal: tanto la imposición de criterios morales como el adoctrinamiento ideológico.

- Que la supuesta dualidad ética pública ética privada no tiene el menor amparo constitucional: la conducta humana de cada persona se rige por las normas de una sola ética, con la que se resolverá el juicio moral concreto sobre cada acción de las personas.

- Que la difusión por el Estado a través del sistema educativo de valores que no estén consagrados en la propia Constitución o sean presupuesto o corolario indispensables del orden constitucional, no se ajusta al artículo 27.3, que cuando garantiza el derecho de los padres para que sus hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones, "está estableciendo una órbita de libertad privada y de terreno acotado para el poder público, impidiendo formaciones ideológicas imperativamente predispuestas desde el Estado" (ATC 276/1983), y por eso el TC declaró también que los profesores de los centros públicos "están obligados a renunciar a cualquier forma de adoctrinamiento ideológico" (STC 5/1981).

- Que el deber de neutralidad del Estado le impide cualquier indagación sobre la ideología o creencias de los educandos (artículo 16.2 CE), en relación con los criterios de evaluación que obligarían a declarar en tal sentido.

Hay que decir que esta sentencia fue casada por STS de 3/12/2009 (RJ 2009\6328), como todas las dictadas por los TSJ en el mismo sentido, siguiendo la argumentación de la SSTS (Contencioso) de 11/02/2009, en los recursos 905/2008, 948/2008, 949/2008 y 1013/2008, que no solo niegan el derecho a la objeción de conciencia contra la citada asignatura, sino que realizan una interpretación restrictiva de ese derecho que contradice al Tribunal Constitucional cuando (FD8º) afirma que la Constitución sólo reconoce expresamente (art. 30.2) la objeción al servicio militar, y afirma que la libertad ideológica y religiosa “encuentra un límite en la necesaria compatibilidad con los demás derechos y bienes constitucionalmente garantizados, que es algo común a prácticamente todos los derechos fundamentales” y “topa con un límite específico y expresamente establecido en al art. 16.1 CE: “el mantenimiento del orden público protegido por la ley”, e invoca el “mandato inequívoco y, desde luego, de alcance general del art. 9.1 CE: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.”. Considera como supuestos excepcionales las SSTC 53/85 (objeción de conciencia del personal sanitario en los supuestos de despenalización del aborto), 154/2002 (condena penal a unos padres que denegaron el permiso para una transfusión sanguínea a su hijo), y 177/1996 y 101/2004 (respecto a un militar y un policía que obligados a participar en actos religiosos), concluyendo que “La jurisprudencia constitucional española, en suma, no ofrece base para afirmar la existencia de un derecho a la objeción de conciencia con alcance general.”, aunque “no excluye de raíz que, en circunstancias verdaderamente excepcionales, no pueda entenderse que de la Constitución surge tácitamente un derecho a quedar eximido del cumplimiento de algún deber jurídico válido.”

No obstante, aunque las citadas SSTS deniegan el derecho a la objeción de conciencia contra la asignatura de EpC por no considerar acreditadas esas circunstancias verdaderamente excepcionales, sí que parten del reconocimiento (FD 6º) de que los “derechos mencionados en los artículos 16.1 y 27.3 significan, por eso, un límite a la actividad educativa del Estado.”, que tiene la potestad y el deber de impartir los principios y la moral común subyacente en los derechos fundamentales, incluso en términos de promoción, “Sin embargo, dentro del espacio propio de lo que sean planteamiento ideológicos, religiosos y morales individuales, en los que existen diferencias y debates sociales, la enseñanza se debe limitar a exponerlos e informar de ellos con neutralidad, sin ningún adoctrinamiento…” , y afirman:

- Que no entran a examinar los contenidos concretos de la materia, porque no son objeto de los recursos, y si deniegan la posibilidad de objeción (FD 9º) es porque “En la medida en que EpC abarca temas ajenos a la religión o la moral en sentido propio, como son los relativos a la organización y funcionamiento de la democracia constitucional, el significado de los derechos fundamentales o, incluso, usos sociales establecidos y reglas meramente técnicas, no resulta aplicable el art. 27.3 CE.”

- Que (FD 10º) como consecuencia del pluralismo, consagrado como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, y del deber de neutralidad ideológica del Estado, que le prohíbe incurrir en cualquier forma de proselitismo, “cuando proyectos, textos o explicaciones en que se concrete la asignatura incurran en tales propósitos desviados de los fines de la educación, ese derecho fundamental les hace acreedores de la tutela judicial efectiva, preferente y sumaria que han de prestarles los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, los cuales habrán de utilizar decididamente, cuando proceda, las medidas cautelares previstas en la Ley de la Jurisdicción para asegurar que no pierdan su finalidad legítima los recursos que se interpongan.”, insistiendo en que “…el hecho de que la materia EpC sea ajustada a derecho y que el deber jurídico de cursarla sea válido no autoriza a la Administración educativa -ni tampoco a los centros docentes, ni a los concretos profesores- a imponer o inculcar, ni siquiera de manera indirecta, puntos de vista determinados sobre cuestiones morales que en la sociedad española son controvertidas. “

Más interesantes son los votos particulares  a las SSTS de 11/02/2009, pero excedería de la pretensión de hacer una aproximación a la objeción de conciencia en la Educación y, en cualquier caso, queda clara, tanto la concepción restrictiva del Tribunal Supremo respecto del derecho a objetar en conciencia, como la posibilidad de solicitar en todo caso el amparo de los Tribunales cuando, dentro del ámbito de la Educación, proyectos, textos o explicaciones incurran en esos propósitos desviados o intenten imponer o inculcar determinados puntos de vista sobre cuestiones moralmente controvertidas.

José Ignacio Martínez Pallarés
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La objeción de conciencia en el ámbito de la Justicia

El reconocimiento como un derecho primario, natural, previo a su reconocimiento legal, de la libertad de cada ciudadano para vivir conforme a sus convicciones morales, filosóficas o religiosas, tiene su corolario en el derecho a la objeción de conciencia, es decir, en el reconocimiento y amparo de la negativa o resistencia a cumplir un mandato o norma jurídica cuando entra en conflicto con las propias convicciones, derecho que figura entre las garantías jurídicas reconocidas por algunas constituciones occidentales, que es reconocido en el art. 10 de la Carta de Derechos Fundamentales UE, y que debe ser objeto de especial protección por los Tribunales Constitucionales.

En España la única regulación explícita de la objeción de conciencia se refiere al servicio militar [a ella se refiere el art. 30 CE, que está, por cierto, y no es irrelevante, en la Sección 2ª del Cap. II, - Derechos y deberes de los ciudadanos - , y no en la sección 1ª - Derechos fundamentales y libertades públicas]-, y ha sido el Tribunal Constitucional el que ha configurado ese derecho, reconociendo – aunque sin mantener una postura constante - (SSTC 15/1982 de 23 de abril y 53/1985 de 11 de abril) que es un verdadero derecho constitucional, esté o no regulado en leyes positivas, porque forma parte del derecho constitucional a la libertad ideológica y religiosa  reconocido en el art.16 CE, y por tanto no requiere de un desarrollo legal para ser directamente aplicable.

No está todo tan claro, sin embargo, y cuando en el ámbito de la JUSTICIA, ante la aprobación del matrimonio entre personas del mismo sexo, se ha planteado la llamada objeción de legalidad ante el TC - porque el art. 35 LOTC establece que cuando un juez considere que una norma con rango de ley aplicable al caso pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al TC - , y la posibilidad de la objeción conciencia de los jueces encargados del Registro Civil y de los alcaldes y concejales llamados a autorizar esos matrimonio (con la cobertura de la citada STC de 11/04/85, del art. 16.1 CE, y del art. 10 Carta de Derechos Fundamentales), el resultado ha sido negativo, precisamente por no existir un reconocimiento legal.

Así, el Auto del Tribunal Constitucional (Pleno), núm. 12/2008 de 16 enero (RTC 2008\12), que cita y recoge los AATC 505/2005 y 508/2005, de 13 de diciembre, cuya doctrina se reitera en el ATC 59/2006, de 15 de febrero, niega legitimidad al Juez del Registro Civil para plantear una cuestión de inconstitucionalidad, con base en que en la tramitación de un expediente matrimonial no desarrolla una función jurisdiccional, al integrarse en la estructura administrativa del Registro Civil, bajo la dependencia funcional, no orgánica, del Ministerio de Justicia, ni es jurisdiccional la decisión (aunque sea un Auto) que ha de adoptar el juez aprobando o denegando la celebración del matrimonio, al ser susceptible de recurso y revisión ante un órgano administrativo, por lo que dicha decisión no se considera un fallo judicial.

La decisión del Tribunal Constitucional no fue unánime, sin embargo, y el problema es que, como dice uno de los votos particulares a dicho fallo:

1. El Juez que instruye y decide el expediente, autorizando o denegando la celebración del matrimonio, siempre desarrolla una función "en garantía" de un derecho fundamental, porque si no su intervención sería inconstitucional (art. 117.4 CE “Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior - el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado - y las que expresamente les sean atribuidas por Ley en garantía de cualquier derecho.”), y es absolutamente inadmisible la "figura" de un Juez obediente a la Administración, que es la que traza dicho Auto al acoger acríticamente una legislación del Registro Civil.

2. Contradice al mismo TC que en la STC 76/1992, de 14 de mayo (RTC 1992, 76), examinaba la actuación del Juez destinada a garantizar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el ámbito de la ejecución forzosa de los actos de la Administración, actuación que no tenía naturaleza procesal, y sin embargo, concluía que no puede negarse la legitimación para plantear las dudas de constitucionalidad de una norma con rango de Ley al TC, a un Juez o Tribunal que ha de aplicar la Ley en unas actuaciones en las que, sea cual sea su naturaleza y forma de desarrollo, ejerce poderes decisorios, porque no reconocerlo así llevaría a la grave conclusión de que en supuestos en los que el órgano judicial ejerza este tipo de potestad de carácter decisorio se vería obligado a aplicar una Ley que considera inconstitucional.

La cuestión hay que considerarla, sin embargo, definitivamente resulta en contra del derecho a la objeción de conciencia por parte de Jueces y Magistrados, dada cuenta que, como dice la STS Sala Contencioso Administrativo (Sección 8ª) de 11 mayo 2009 (RJ 2009\4279) “…sobre la sumisión a la Ley de los poderes públicos, importa recordar, como lo hace el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, que la Constitución es particularmente rotunda. …Por tanto, si uno de los rasgos distintivos de la posición de los miembros de la Carrera Judicial, en tanto ejercen la potestad jurisdiccional o aquellas otras funciones que el artículo 117.4 de la Constitución autoriza al legislador a encomendarles, es su sumisión única a la legalidad en el doble sentido que se ha dicho, está claro que no pueden dejar de cumplir los deberes que emanan de la misma a falta de previsión expresa que se lo autorice. En caso contrario, se resentiría esencialmente la configuración del Poder Judicial y la función de garantía del ordenamiento jurídico y de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos que el constituyente le ha confiado.”

Esa previsión legal expresa no existe, y a pesar de la solemne proclamación de las sentencias del TC citadas, la STS Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 8ª) de 11 mayo 2009 (RJ 2009\4279), con base en la sentencias dictadas por el Pleno de 11/02/2009 (recursos de casación 905, 948, 949 y 1013/2008), “rechaza que tenga cabida en nuestro ordenamiento constitucional un derecho general a la objeción de conciencia susceptible de hacerse valer pese a no contar con un reconocimiento formal en el texto fundamental o en la Ley y que pueda sustentarse en el citado artículo 16 de la Constitución.”; es decir, que si bien nada impide que legislador ordinario pueda reconocer la posibilidad de dispensa por razones de conciencia de determinados deberes jurídicos, se trata de un derecho a la objeción de conciencia de rango puramente legislativo, no constitucional y, por consiguiente, derivado de la libertad de configuración del ordenamiento de que dispone el legislador democrático, el cual puede crearlo, modificarlo o suprimirlo según lo estime oportuno.

El ejercicio del derecho a la objeción de conciencia en el ámbito de la justicia, por tanto, aunque afecte a materias que, en palabras de Pierluigi Chiassoni, atañen  a la ética y a las “formas de vida”, al dominio de lo moralmente sensible, no es posible ejercerlo porque el mismo legislador lo impide al no regular la posibilidad de que se pueda ejercer.

José Ignacio Martínez Pallarés
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Órdenes de la propiedad, y responsabilidad del arquitecto

Cuando por la propiedad se encarga la realización de un proyecto de edificación, a veces se plantea el problema de que sus expectativas e intereses, que manifiesta a través de instrucciones al profesional arquitecto, no coinciden con las exigencias técnicas o urbanísticas que son exigibles. ¿Cuál es la obligación y la responsabilidad del arquitecto?

Cuando se encarga la realización de un proyecto de edificación - STS 25 mayo 1988 – estamos ante un contrato de arrendamiento de obra, y ésta es la calificación jurídica que corresponde en cuanto su objeto es el resultado concreto prometido por el profesional.

Las obligaciones de un arquitecto en el ámbito del contrato de obra son, con carácter general, las que resultan de nuestro Código Civil, según el cual “Los contratos… obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.” – art. 1.258 CC - , quedando “… sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla” – art. 1.101 CC –, y consistiendo “La culpa o negligencia del deudor… en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”; diligencia que en este caso no es la genérica del "buen padre de familia”, sino la de un profesional – arquitecto superior - en el ejercicio de su actividad, porque - STS 27 junio 1994 - “…la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra lo que no cabe confundir con la diligencia de un hombre cuidadoso…”, y se concreta, por ejemplo:

- En su Código Deontológico - art. 2. – que le exige el “…más estricto cumplimiento de todas aquellas normas referentes a la profesión, contenidas tanto en el ordenamiento jurídico general como en el específico de la organización colegial.”, llevando - art. 10 – “…a cabo el cumplimiento de su función con plena autonomía.” , manteniendo y salvaguardando  - art. 14 – “…su independencia de criterio en su actuación profesional, tanto oficial como privada, sin que puedan servir de justificación las presiones de cualquier tipo que pudiera recibir, no importa de dónde ni de quién procedan.” , y aunque - art. 37 – establece que "Todo arquitecto está obligado a proteger los intereses de su cliente…” esa obligación es siempre “…en la medida en que no se opongan a sus deberes profesionales o al interés de la colectividad... – cumpliendo - …todas las prescripciones legales y reglamentarias aplicables a los diferentes trabajos que le hayan sido encomendados, rehusando llevar a cabo cualquier tipo de actuación que pueda infringir dichas prescripciones.”

- En el art. 47 del Reglamento de Disciplina Urbanística (RD 2187/1978) cuando establece la obligación del arquitecto de efectuar una declaración, bajo su responsabilidad, sobre las circunstancias y normativa urbanística de aplicación en el momento de presentación de proyecto para su visado.

- Y en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE) cuando en su artículo 10 define al proyectista como “…el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto.”, estableciendo entre sus obligaciones la de hacerlo “…con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos.”, refiriéndose a la obligación del arquitecto proyectista de elaborar el proyecto respetando y aplicando las normas legales que incidan sobre la obra, es decir, procurando su viabilidad legal. Y dicha obligación de sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente no solo incide en el ámbito de las atribuciones personales del proyectista y, por tanto, en su posible responsabilidad, sino que también se trasladan al arquitecto director por cuanto que, a tenor del art. 12.1 éste “…dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.”, lo cual determina que conforme al art. 17.7.2º asuma “…las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista.”

Por dicha razón, dice la STS 14 junio 1985, que existe responsabilidad del arquitecto que “…tenía a su cargo la alta dirección de la obra lo que lleva implícito, entre otras actividades propias la función, la previa comprobación de la calidad así como de la aptitud o idoneidad del suelo sobre el que se va a elevar la edificación...”, o cuando no hay viabilidad legal porque la responsabilidad - STS 20 mayo 2004 en “…una equivocada – en el sentido de no ser aprobada por el Ayuntamiento – obra, corresponde al director de la misma que es quien confecciona el proyecto y los planos y los suministra y ordena su ejecución.”, existiendo por tanto responsabilidad contractual (art. 1.101 CC) siempre que la «construcción» en la forma proyectada resulta ser inviable y errónea, por no adecuarse a las prescripciones técnicas, o a las exigencias  urbanísticas para que se conceda la licencia, o al contenido de la licencia concedida.

En definitiva la obligación general de cumplimiento de las leyes (art. 6 CC), se concreta en el arquitecto, entre otras exigencia, en su sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, siéndole exigible la diligencia propia de la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención, que asegure la viabilidad técnica y legal precisas para la ejecución de la obra proyectada; y debe cumplir su función con plena autonomía e independencia de criterio, rehusando aquellas actuaciones que, en defensa de sus expectativas e intereses, puedan ser pedidas por la propiedad e infrinjan las prescripciones legales y reglamentarias.

A veces es complicado, pero en caso contrario se arriesga,  entre otras cosas, a una reclamación de responsabilidad civil por esa misma propiedad que le exige lo que no se puede hacer.

José Ignacio Martínez Pallarés
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Plazo y condición simplemente potestativa

El artículo 1.115 del Código Civil (CC) proscribe las obligaciones condicionales puramente potestativas, es decir, aquellas cuyo cumplimiento “dependa de la exclusiva voluntad del obligado”, declarándolas nulas, lo que no es sino una aplicación particular del art. 1.256 CC, según el cual la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. A contrario sensu es válida, y así lo declara reiteradamente la Jurisprudencia, la condición simplemente potestativa, es decir, aquella que depende de la voluntad de uno o de ambos contratantes junto con otros hechos externos que contribuyen a su formación, siendo supuestos típicos la compraventa a ensayo o prueba y el retracto convencional.

Pero ¿qué sucede cuando, en el ámbito de la compraventa de vivienda en construcción, se pacta la entrega en un plazo a contar desde la concesión de licencia de obra o de primera ocupación?

Se trata de un contrato de compraventa sobre plano en el que el vendedor se obliga a entregar una vivienda por precio cierto, pero es un objeto futuro, la importancia del plazo es reconocida por nuestra normativa común y especial, y por eso la SAP Alicante 99/2003, de 25 febrero a afirma que “…el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda.”, pero se pacta que la entrega se producirá en un plazo cierto a partir de un acto administrativo como es la concesión de la licencia, de edificación o de primera ocupación.

¿Es admisible dicha cláusula para regular el cumplimiento de la obligación esencial del vendedor ?

El otorgamiento de licencia es un acto administrativo, una actividad reglada de la administración, no arbitraria ni discrecional, que es otorgada en todo caso siempre que se esté en disposición, mediante el cumplimiento de todos los requisitos legales, de que pueda ser otorgada, lo que depende del solicitante, que tiene la obligación como profesional de conocerlos y cumplirlos. Así lo recoge la SAP Murcia (Sección 5ª) nº 260/2010 de 14 de septiembre, y la SAP Murcia (Sección 1ª) nº 218/2006 de 22 de mayo, que se refieren a la licencia de primera ocupación, aunque el razonamiento sería igualmente aplicable a la licencia de edificación, afirmando la segunda que “Parece evidente que condicionar en el tiempo el cumplimiento de la obligación a la obtención de la cédula de habitabilidad no es más que una entelequia. El vendedor podría con arreglo a dicha cláusula construir cuando quisiere, pues en tanto no lo haga no obtendrá la cédula de habitabilidad, y no comenzará para él el plazo de otorgamiento de la escritura pública, en definitiva de la entrega del inmueble vendido”, por lo que concluye que esa cláusula supone una violación del art. 1256 CC, la buena fe contractual, art. 1258 CC, y una omisión abusiva del plazo de entrega en el contrato, vedado por el art. 7  CC.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP Madrid 151/2004, de 16 marzo, aunque se trate de una licencia de segregación, afirmando que no hay obligación condicional porque los contratantes no fijaron el cumplimiento de sus prestaciones en función de la obtención de la licencia de segregación, ni puede presumirse esa condición cuando expresamente no se ha pactado, tal como lo ha declarado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 5/12/1953 y 16/6/1995).

No ha sido este, sin embargo, el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Murcia cuando se ha tratado de un plazo a contar desde la licencia de edificación, y desde la sentencia 90/2010 de 18 de febrero, viene declarando que esa cláusula es un claro exponente de la figura jurídica de la obligación condicional de naturaleza suspensiva, pues el inicio del cómputo del plazo en orden a la construcción de la vivienda no queda exclusivamente al arbitrio del promotor-constructor, y por tanto dicha cláusula no podría calificarse nula e ineficaz, ya que, sin perjuicio de que el promotor venga obligado a realizar las gestiones necesarias para su obtención, su concesión no depende exclusivamente de su voluntad, sino de la autoridad administrativa competente, por lo que nos encontraríamos no ante una condición "puramente potestativa", sino ante una condición simplemente potestativa, cuya validez no ofrece duda., sin que tampoco implique infracción del artículo 5.5 del RD 515/1989 cuando establece la necesidad de hacer constar con toda claridad la fecha de entrega de la vivienda porque, afirma, “la interpretación que debe atribuirse a dicho precepto, no cabe reducirla a la necesidad de fijar una fecha concreta y determinada, sino más acertadamente a la necesidad de hacer constar de forma clara tal fecha de entrega, con exclusión de cualquier indeterminación. Se proscribe, en definitiva, en ese marco de respeto al equilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes, la indeterminación o imprecisión, y en general la consignación o mención de fechas de entrega que resulten meramente indicativas y además condicionadas o dependientes de la simple voluntad de la mercantil.”

Una cosa lleva a la otra, como las cerezas, y la SAP Murcia (Sección 5ª) nº 47/2011 de 10 de febrero ha declarado la validez de una cláusula en la que se estipula que  “El vendedor entregará al  comprador la vivienda objeto de este contrato en el plazo máximo de 18 meses a contar desde el inicio de las obras de edificación…”, con base en la sentencia 49/2010, que se refiere a la validez del plazo a partir de la concesión de la licencia, y con el argumento de que es “evidente que de dicho contrato se desprendía la obligación de la parte vendedora de iniciar las obras en cuanto hubiese finalizado la tramitación administrativa señalada en el contrato, esto es, cuando se dispusiese de la correspondiente licencia de obras.”, llegando a afirmar – en otra sentencia – que la aceptación de tal cláusula es un indicio de la no esencialidad del plazo, en relación con la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al art. 1.124 CC.

No lo veo yo tan claro, porque las sentencias que han fallado a favor de la validez de la cláusula de un plazo a partir de la concesión de licencia se fundamentan en que ha sido especialmente querido por las partes hacer constar esa condición o presupuesto para el inicio del plazo, y eso no ocurre cuando el plazo se “estipula” desde  el inicio de las obras, y porque me parece contradictorio con la normativa protectora del consumidor, especialmente en el ámbito de la compra de vivienda, pero de momento parece una doctrina consolidada, en Murcia al menos, y habrá que estudiar muy bien la identidad de supuesto y circunstancias desgranadas en dichas sentencias antes de arriesgarse a pedir la nulidad de dichas cláusulas.

José Ignacio Martínez Pallarés
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La intervención provocada

La intervención procesal supone la entrada de un tercero en un proceso civil ya iniciado y aun pendiente entre las partes legitimadas, adquiriendo la condición procesal de parte con fundamento en un interés directo y legítimo en el resultado del proceso, y esa intervención puede ser voluntaria, o provocada, por el demandante o por el demandado, y es a este último el supuesto al que me voy a referir.

Dice el art. 14.2 LEC que “Cuando la Ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso se procederá conforme a las siguientes reglas: …”, es decir, nuestro sistema procesal permite que el demandado llame a un tercero para que intervenga en el proceso solo cuando una ley lo autorice expresamente, como ocurre con la llamada del comprador demandado de evicción al vendedor (art. 1.475 CC), la notificación de un coheredero demandado por una deuda de la herencia a otros coherederos (art. 1.084 CC), la notificación del poseedor inmediato (usufructuario, art. 511 CC, o arrendatario, art. 1.559 CC) a la persona en cuyo nombre posee una cosa pretendida por un tercero, o la llamada de un agente a otros agentes del proceso de edificación (DA 7ª Ley 33/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación).

En tales supuestos prevé nuestra LEC que presentada la solicitud dentro del plazo para contestar a la demanda, o al menos cinco días antes de la vista de un juicio verbal, el Secretario judicial ordenará la interrupción del plazo para contestar a la demanda o la suspensión del acto de juicio, acordando oír al demandante en el plazo de diez días, resolviendo el Tribunal mediante auto lo que proceda, y reanudándose el plazo del demandado para contestar a la demanda con la notificación de la desestimación de su petición o, si es estimada, con el traslado del escrito de contestación presentado por el tercero y, en todo caso, al expirar el plazo concedido a este último para contestar a la demanda, o, si se tratase de un juicio verbal, señalando nueva fecha para la vista, citando al tercero si hubiera sido estimada la solicitud.

¿Cuál es el problema? Que en ocasiones se realiza esa llamada a tercero aunque sea legalmente inviable al no existir ley material que la autorice, como ocurre – y cito, porque es el caso más frecuente - cuando por el demandado se llama a la compañía aseguradora de su responsabilidad civil, siendo un tema ya resuelto por nuestra Audiencia. Así la SAP Murcia núm. 219/2004 dice que “…el artículo 14, titulado «Intervención provocada», permite a las partes procesales interesar del Juez el llamamiento a un tercero para que intervenga en el proceso, .. En uno y otro caso de intervención provocada existe una expresa remisión a lo que disponga o permita la Ley para la configuración de los supuestos en que el tercero puede ser llamado al proceso. La cuestión no es baladí. A diferencia de otros sistemas europeos -que optan por permitir con carácter general la posibilidad o facultad- la LEC 1/2000 … remite su operatividad a los supuestos en que la Ley material permita la llamada de un tercero al proceso. Dicho en sentido inverso, si no existe una previsión legal concreta -material o sustantiva- que permita la intervención no es posible acceder a la petición, …No debe considerarse adecuado el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro que cita, para imponer la intervención provocada, pues éste se limita a establecer que la aseguradora es responsable solidaria con el asegurado, respecto de los perjuicios cubiertos por el seguro de responsabilidad civil, por los daños atribuibles a éste y, concede acción directa al perjudicado contra la Compañía de Seguros. No hay base legal, por tanto, para la posibilidad de intervención provocada, pues los anteriores argumentos impiden atender la solicitud del demandado al no existir norma sustantiva que permita la llamada al proceso, a instancias del demandado, de su entidad aseguradora.”; y en el mismo sentido afirma la SAP Murcia núm. 375/2006 de 23 octubre que “En cuanto a las compañías de seguros, rechaza la jurisprudencia (SSTS de 12/12/1988 y 12/09/2002 ) que deba demandarse a las compañías de seguros del supuesto responsable, pues se trata de relaciones internas entre el posible perjudicado y su aseguradora, ajenas a la relación material que se debate.”

Sin embargo se sigue haciendo, y la razón solo puede ser la utilidad que, en determinadas circunstancias, puede tener para el demandado la automaticidad de la suspensión, bien sea del acto del juicio verbal o del plazo para contestar la demanda, por la simple presentación, aunque sea injustificada e inmotivada, de dicha solicitud de llamada a tercero, y el tiempo que se puede conseguir como consecuencia de toda la tramitación posterior (de varias semanas a varios meses, dependiendo de la carga de trabajo del Juzgado) hasta que haya una decisión y pueda continuar el procedimiento.

Tal vez se podría haber aprovechado la última reforma de la LEC por Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuyo objeto eran precisamente medidas de agilización procesal (BOE 11/10/2011), para evitar en lo posible la utilización abusiva de esa llamada a tercero, o al menos minimizar el retraso inherente a su tramitación con unas sencillas previsiones como: 1) exigir la cita expresa del concreto precepto material que permita la llamada a tercero, sancionando su falta con tener por no realizada dicha petición, celebrándose el acto del juicio verbal señalado, o no interrumpiéndose el plazo para contestar la demanda; y 2) previendo expresamente que el plazo procesal para que el demandante manifieste lo que considere oportuno se contará a partir del traslado previo del escrito de solicitud, sin esperar a que el Juzgado le dé traslado del mismo.

Son medidas que no implican merma alguna del derecho de defensa del demandado, y creo proporcionadas a los efectos que se anudan a la solicitud de intervención, pero habrá que esperar a otra oportunidad.

José Ignacio Martínez Pallarés
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Oposición al requerimiento de pago en proceso monitorio

Es posible observar a veces que al requerimiento de pago realizado por el Secretario Judicial, tras la interposición de un proceso monitorio, conteste el deudor oponiéndose al pago “por no deber la cantidad reclamada”, lo que a veces tendrá como consecuencia que (art. 818.1 LEC) el asunto se resuelva definitivamente en el juicio que corresponda, previo Decreto del Secretario Judicial dando por terminado el monitorio y, convocando a las partes para la celebración de vista, si la cuantía no excede de la propia del juicio verbal (6.000 €, art. 250.2 LEC), o dando plazo al acreedor para interponer demanda en el plazo de un mes si excede de dicha cuantía y debe tramitarse en un juicio ordinario.

No es una práctica correcta, y dicho Decreto puede ser recurrido [en reposición ante el Secretario Judicial (art. 451.1 LEC), en revisión ante el Tribunal, si fuera desestimado, dado que el Decreto recurrido pone fin al procedimiento monitorio (art. 454 bis 1 en relación con el art. 818.1 LEC), y en apelación ante la Audiencia Provincial si también fuera desestimado (art. 454 bis 3 en relación con el art. 818.1 LEC)] por infracción de lo dispuesto en el art. 815.1 LEC cuando dispone que “… el Secretario judicial requerirá al deudor para que, en el plazo de veinte días, pague al peticionario, acreditándolo ante el Tribunal, o comparezca ante éste y alegue sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada.”

De la lectura del art. 815.1 LEC resulta que la oposición al requerimiento de pago no puede ser genérica o indeterminada, porque ese precepto exige que dicha oposición se haga por escrito y al tiempo ordena que se expongan de manera breve, "sucinta", las razones por las que el deudor requerido no debe, en todo o en parte la cantidad reclamada; es decir, existe la previsión legal expresa, en atención al principio de buena fe procesal (art. 11 LOPJ y 247.1 LEC), que impone a las partes el deber de no ocultar a la contraria los fundamentos de su pretensión, que impide que el deudor pueda reservarse las razones de su oposición, teniendo la carga de exponerlas, aunque de manera sucinta. La razón de dicha exigencia legal, que es específica del proceso monitorio, y ni en un juicio verbal ni en un juicio ordinario sabremos de ordinario la causa de la oposición hasta la misma contestación, está en que esa oposición reviste una singular importancia procesal, porque con ella el deudor elude el acceso directo a la ejecución, imponiendo la conversión de la inicial solicitud monitoria, basada en una mera verosimilitud de la deuda, en un juicio contradictorio pleno.

Por tanto, si la oposición se formula de forma genérica o indeterminada, el Decreto debe desestimar la oposición y despachar ejecución, al tratarse de una oposición excluida expresamente por la Ley, cuya admisión pondría en tela de juicio la eficacia del mandato de pago y, en definitiva, la misma naturaleza y finalidad del juicio monitorio.

De la lectura del art. 815.1 LEC resulta también, con el mismo fundamento, que hay un efecto preclusivo (art. 136 LEC) por el transcurso del término señalado para la realización de los actos procesales, y cabe concluir que, sin constreñir el derecho de defensa, solo podrán ser desarrolladas en el juicio posterior las razones que hubieran sido alegadas en el escrito de oposición, pero no aquellas otras que, conocidas ya entonces por el deudor, no las hubiere desvelado.

Una aplicación correcta de la ley redundaría en beneficio de todos, empezando por los mismos Juzgados, al disminuir las oposiciones infundadas a requerimientos de pago en procesos monitorios con el único objeto de ganar tiempo, y limitar el objeto del proceso – con la correspondiente prueba - a los motivos opuestos en caso de que finalmente tuviera que ventilarse en el procedimiento, ordinario o verbal, que corresponda.

José Ignacio Martínez Pallarés
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Propiedad Horizontal, discapacidad y accesibilidad

España ratificó la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, aprobados el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU), el 21 de abril de 2008, y entró en vigor el 3 de mayo de ese mismo año, por lo que a partir de ese momento, y conforme al art. 96.1 CE, formaba parte de nuestro ordenamiento interno, lo que hacía necesaria la adaptación y modificación de diversas normas para asegurar el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas sin discriminación alguna por  motivos de discapacidad, al comprometerse todos los Estados Parte – art. 4 Convención – a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole necesarias para ello.

Dicha adaptación se ha llevado a cabo a efecto por Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (BOE 2 agosto 2011) que modifica un numeroso elenco de leyes y, entre ellas, en su art. 15 modifica dos artículos de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (LPH), el apartado 2 del art. 10, y el apartado 3 del art.11, que ya fueron introducidos previamente con el mismo fin por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación, y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. 

- El art. 10.2 LPH queda redactado así: “Asimismo, la comunidad, a instancia de los propietarios en cuya vivienda vivan, trabajen, o presten sus servicios altruistas o voluntarios personas con discapacidad, o mayores de setenta años, vendrá obligada a realizar las actuaciones y obras de accesibilidad que sean necesarias para un uso adecuado a su discapacidad de los elementos comunes, o para la instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan su comunicación con el exterior, cuyo importe total no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos  comunes.

Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación cuando la unidad familiar a la que pertenezca alguno de los propietarios, que forman parte de la comunidad, tenga ingresos anuales inferiores a 2,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM), excepto en el caso de que las subvenciones o ayudas públicas a las que esa unidad familiar pueda tener acceso impidan que el coste anual repercutido de las obras que le afecten , privativas o en los elementos comunes, supere el treinta y tres por ciento de sus ingresos anuales.”  

- El art. 11.3 LPH queda redactado así: “Cuando se adopten válidamente acuerdos para la realización de obras de accesibilidad, la comunidad quedará obligada al pago de los gastos, aun cuando su importe exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes.”

La reforma de la Ley de Propiedad Horizontal ha consistido, por tanto, en la elevación del límite de 3 a 12 mensualidades de gastos comunes ordinarios para poder imponer a la comunidad de propietarios la financiación y ejecución de actuaciones y obras de accesibilidad, lo que puede tener una gran repercusión económica, y en la introducción de un nuevo párrafo en el apartado 2 del art. 10 para la protección, que parece insuficiente por el límite del 33% de los ingresos anuales, de las unidades familiares con rentas más bajas. 

La regulación de la accesibilidad en del ámbito de la Propiedad Horizontal, como elemento clave e indispensable para la plena efectividad de los derechos de las personas, con discapacidad, queda integrada:

- Por la Ley 15/ 1995 de 30 de Mayo que quiere hacer efectivo a las personas minusválidas el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, de conformidad con los artículos 47 y 49 CE permitiéndoles promover y llevar a cabo obras de reforma interior de la finca o en los pasos de comunicación con la vía pública para salvar barreras arquitectónicas, siempre que las obras no afecten a la estructura o fábrica del edificio, no menoscaben los materiales empleados en la construcción y sean compatibles con las características arquitectónicas e históricas del edificio, de acuerdo con el procedimiento que en la misma Ley se establece, aunque los gastos originados serán de cuenta del solicitante.

- Por la Ley 49/1960 de Propiedad Horizontal que, tras las leyes 51/ 2003 y 26/2011, mejora la situación del discapacitado obligando a la Comunidad a realizar las obras de accesibilidad que sean necesarias para que puedan acceder o utilizar los servicios comunes y a instalar los dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan su comunicación con el exterior; obligación que se impone siempre que el coste de esos trabajos no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes, con la excepción introducida en el art. 11 LPH de que se adopte el acuerdo en junta por mayoría simple, de propietarios y cuotas, de los  asistentes, en cuyo caso dicha obligación de pago afectará a todos aunque rebase el citado límite de 12 mensualidades, sin que los propietarios de rentas más bajas a que se refiere el párrafo 2 del art. 10.2 LPH queden exonerados en tal caso, al haber un acuerdo de comunidad.

La mayoría citada se refiere a aquellos supuestos en los que el acuerdo de las obras a realizar no implique una modificación del título constitutivo ni de los Estatutos porque, dado que la Ley 51/2003 añadió al inicio de la redacción del párrafo tercero del art. 17.1 LPH la frase "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de esta Ley", parece evidente que trata como un supuesto diferenciado aquel en el que las obras impliquen una modificación del título constitutivo o de los Estatutos, en cuyo caso será exigible para la válida adopción del acuerdo el quórum más reforzado que prevé el citado precepto: la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, computándose como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción, y obligando los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma a todos los propietarios.

Ahora tocará explicarlo.

José Ignacio Martínez Pallarés
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La responsabilidad patrimonial del Estado por actos legislativos contrarios al derecho comunitario en materia tributaria

El Poder Legislativo no está exento de sometimiento a la Constitución y sus actos -leyes- quedan bajo el imperio de la Norma Suprema, por lo que en los casos en que la Ley vulnere la Constitución, el Poder Legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento y la antijuridicidad que ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar, y así lo ha confirmado, a pesar de algunas reticencias iniciales, la STS de 29/02/2000, y también la STS de 13/06/2000 que afirmó que la acción de responsabilidad ejercitada era ajena al ámbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia, y que para su existencia no era preciso que el acto administrativo de aplicación de la ley declarada inconstitucional hubiera sido judicialmente impugnado.

Pero ¿qué es lo que ocurre cuando lo que se infringe por el Poder Legislativo es el derecho comunitario?

Las Sentencias Simmenthal (9 marzo 1978) y Factortame III (5 marzo 1996) del TJUE han recordado que los jueces nacionales garantizan la plena eficacia del Derecho Comunitario y la protección de los derechos que confiere a los particulares, garantía que expresamente se extiende a la posibilidad de obtener una reparación en caso de que sus derechos sean vulnerados por una violación del Derecho Comunitario imputable a uno de sus Estados miembros. Esa doctrina se ha venido aplicando por nuestro Tribunal Supremo que, sin embargo, la había modulado en relación con las sentencias del TJUE sobre normas de contenido tributario incompatibles con el Derecho Comunitario (SSTS 29/01/2004 y 24/05/2005), en el sentido de que el aquietamiento del particular con los actos aplicativos de una norma declarada posteriormente contraria al Derecho Comunitario le impedía el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial por rotura del nexo causal, ya que pudo, a través del ejercicio de las oportunas acciones, invocar directamente la aplicación del Derecho Comunitario frente a la norma nacional.

Pues bien, ya no es así porque, por aplicación del «principio de equivalencia», en las reclamaciones basadas en el Derecho de la Unión no pueden existir limitaciones que no se aplican a las reclamaciones basadas en el ordenamiento interno, y así lo confirmó la Sentencia TJUE 26/01/2010 al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, por Auto de 1/02/2008 en los siguientes términos: ¿Resulta contrario a los principios de equivalencia y efectividad la aplicación de distinta doctrina por el Tribunal Supremo del Reino de España en las Sentencias de 29/01/2004 y 24/05/2005 a los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador cuando se funden en actos administrativos dictados en aplicación de una ley declarada inconstitucional, de aquellos que se funden en aplicaciones de una norma declarada contraria al Derecho Comunitario?”; el TJUE respondió afirmando que "el Derecho de la Unión se opone a la aplicación de una regla de un Estado miembro en virtud de la cual una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado basada en una infracción de dicho Derecho por una ley nacional declarada mediante sentencia del Tribunal de Justicia dictada con arreglo al  artículo 226 CE sólo puede estimarse si el demandante ha agotado previamente todas las vías de recurso internas dirigidas a impugnar la validez del acto administrativo lesivo dictado sobre la base de dicha ley, mientras que tal regla no es de aplicación a una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado fundamentada en la infracción de la Constitución por la misma ley declarada por el órgano jurisdiccional competente."

La respuesta no ofrece ninguna duda, y obliga a rectificar la doctrina sentada en las citadas sentencias de 29/01/2004 y 24/05/2005, por lo que la doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador en los casos de vulneración de la Constitución debe aplicarse también, por el “principio de equivalencia”, a los casos de responsabilidad del Estado legislador por vulneración del Derecho Comunitario.

José Ignacio Martínez Pallarés
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Proceso monitorio, comunidades y tasa judicial

Tras la interposición de un procedimiento monitorio de reclamación por impago de cuotas de comunidad, el Juzgado ha requerido a la comunidad para que en el plazo de 10 días subsane el defecto de no haber presentado el modelo 696, que se refiere a la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional introducida, en los órdenes civil y contencioso administrativo, por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (art. 35), que tras la Ley 4/2011 de 24 de marzo incluye como hecho imponible la presentación inicial del procedimiento monitorio, ante la constatación de que se estaba acudiendo masivamente a este procedimiento para eludir procesos en los que sí resulta exigible dicho tributo. 

Es evidente que el Juzgado no ha tenido en cuenta que dicha modificación no ha afectado al ámbito de los sujetos exentos, entre los que están las personas físicas, además de entidades sin fines lucrativos sujetas al régimen fiscal especial de la Ley 49/2002, entidades total o parcialmente exentas del Impuesto de Sociedades, y entidades de reducida dimensión según la normativa reguladora del Impuesto de Sociedades. Y dentro de esos sujetos exentos hay que incluir a las Comunidades de Propietarios porque, como dice la Resolución núm. 707/2003, de 29 de mayo de la Dirección General de Tributos, dado que las Comunidades de Propietarios carecen de personalidad jurídica propia y la representación en juicio y la defensa de sus intereses, como puede ser la reclamación cuotas de comunidad impagadas, corresponde al Presidente de la Comunidad (arts. 6 y 7 LEC, y 13.3 LPH), se trata de reclamaciones instadas por personas físicas en nombre y representación de los copropietarios, por lo que su régimen se asimila al propio de las personas físicas y, en consecuencia, las comunidades no solo están exentas del pago de sino que tampoco están obligadas a presentar el modelo 696 de autoliquidación del tributo.

La opción de interponer recurso de reposición contra esa resolución es, sin embargo, poco práctica; habría que consignar en el Juzgado el depósito para recurrir previsto en la DA 15ª LOPJ , en la redacción dada por Ley Orgánica 1/2009, y esperar a que se resolviera favorablemente, en el mejor de los casos, para que continuara el procedimiento.

Mejor no perder el tiempo, presentar el 696 como exento, y que siga el procedimiento sin mayores dilaciones.


José Ignacio Martínez Pallarés
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ADDENDA: Este artículo ha quedado obsoleto, como consecuencia de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (BOE 21/11/2012), por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia. Más información en este nuevo artículo: proceso monitorio, comunidades y tasas judiciales