Cuando hay
una compraventa de vivienda futura o en construcción, en la que por el
comprador se hacen pagos a cuenta a la promotora-vendedora, a veces muy
importantes, sin que todavía exista la vivienda que objeto del contrato, la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora
de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de
viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de
Ordenación de la Edificación), establece en su art. 1 la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la
construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades
entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en
que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval
solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, “para el caso de que la construcción
no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.”
La Ley 57/1968 se promulga, como
dice su Exposición de Motivos, como consecuencia de “La
justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión
de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia
social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios
irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno
aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas
preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios
económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción
de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a
efecto.”; esos abusos se han vuelto a reproducir recientemente como consecuencia
de la llamada burbuja inmobiliaria, y han requerido la respuesta de los
tribunales, que no siempre ha sido unívoca, sobre todo cuando, como en tantas
ocasiones, ha mediado la situación de concurso acreedores de la promotora.
Como consecuencia de esa obligación
legal de garantizar los pagos a cuenta nacen una pluralidad de relaciones
jurídicas, promotor-comprador, promotor-avalista y comprador-avalista, que
suscitan múltiples cuestiones, muy interesantes, pero la que ahora se nos
plantea es si para ejercitar la acción de cumplimiento de un aval de la Ley
57/1968, es necesaria la resolución judicial previa del contrato de compraventa
de vivienda frente al promotor-vendedor. La
cuestión no es baladí, y no solo por la carga que supondría para el comprador
tener que reclamar con carácter previo la resolución judicial del contrato
frente al promotor, si la respuesta es afirmativa, sino porque ello conllevaría
la aplicación de todo el cuerpo de jurisprudencia que se ha creado en torno a
la facultad de resolución en las obligaciones recíprocas a que se refiere el
art. 1.124 CC, afectando a la misma naturaleza jurídica del aval de la Ley
57/1968.
Pues
bien, la Ley 57/1968, de 27 julio, que establece
como irrenunciables -art. 7- “Los derechos
que…otorga a los cesionarios…”, establece en su art.
1 la obligación de los que promuevan la construcción
de viviendas y pretendan obtener entregas de dinero antes de iniciar la
construcción o durante la misma, de “1ª. Garantizar la devolución de las
cantidades entregadas más el 6 por 100 de interés
anual, [el interés legal tras la Ley 38/1999] mediante
contrato de seguro otorgado con Entidad
aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de
Seguros o por aval solidario prestado por
Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para
el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por
cualquier causa en el plazo convenido.”; y en
su art. 3 establece que “Expirado el plazo
de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido
lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con
devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por
100 de interés anual, o conceder al cedente
prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado,
especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y
entrega de la vivienda.” Por su parte, la Orden de 29/11/1968,
de desarrollo de la Ley respecto al seguro de
afianzamiento de cantidades anticipadas, dice en su artículo 4.f que “En caso de que la construcción no se inicie o no
llegue a buen fin en el plazo convenido entrará en juego la garantía
del asegurador, siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos: 1. … ingreso en la cuenta especial… 2. … requerido notarialmente o
de otra manera indubitada al contratante y éste no haya devuelto las cantidades
entregadas a cuenta de la vivienda más sus intereses…”
La respuesta a la cuestión que nos planteamos está, tanto en lo que
dice como en lo que no dice la citada normativa, sin
olvidar que no hay por qué tratar de asimilar este aval especial, que es de
configuración legal, a otras figuras de afianzamiento.
No es exigible la resolución previa
del contrato de compraventa para hacer efectivo el aval que garantiza las
cantidades entregadas a cuenta, y no solo porque la
normativa no lo exige expresamente, sino porque si la causa es
indiferente, porque dice el artículo 1 que es “por cualquier causa”, eso significa que en el ámbito de
reclamación del aval no ha lugar a debate o discusión sobre el cumplimiento o
incumplimiento del contrato principal de compraventa, sino que basta
que quede acreditado el hecho determinado por la misma norma a que se refiere
el aval otorgado, esto es, que la construcción no se inicie o no llegue a
buen fin en el plazo convenido, siempre que se haya producido el ingreso en la
cuenta especial – lo que es un requisito discutible y discutido -, y que el comprador comunique esta circunstancia al vendedor rescindiendo
el contrato y requiriendo la devolución de las cantidades anticipadas, y éste
se niegue, lo que no es una aplicación del mecanismo del beneficio de excusión
de la fianza – que desnaturalizaría el aval de la Ley 57/1968 - sino el
cumplimiento de un requisito formal de exigibilidad. Y es que el hecho generador del pago por el avalista no es el incumplimiento de la obligación principal avalada, el
contrato de compraventa que atañe a comprador y promotor-vendedor, sino el cumplimiento
del supuesto previsto por la misma Ley 57/1968 para que el comprador que tiene
garantizados sus pagos anticipados por medio de un aval “conforme a la Ley
57/1968” pueda exigir el cumplimiento y pago de ese
aval frente al avalista.
Por tanto lo que ha de examinarse es la
concurrencia del incumplimiento previsto legalmente, pues esa situación es la
que actúa como presupuesto de exigencia de devolución de las cantidades
anticipadas; por eso la SAP Málaga de 19/02/2009
dice que “lo esencial, es analizar si el vendedor cumplió con sus
obligaciones y básicamente el de haber hecho entrega efectiva de la vivienda….”, y acreditado que no se ha
producido, está acreditado el cumplimiento del
supuesto de hecho previsto legalmente para el aval; y por eso la SAP Murcia
núm. 528/2008 de 25 de noviembre, ante la oposición de
la entidad avalista que alegaba la finalización de las obras por la promotora y
que su obligación de pago no surgía hasta que no fuera condenada la promotora
avalada le recuerda que “la obligación de pago de la avalista deviene en
base al aval suscrito por la misma”, y que, por lo tanto, no cabe oponerse con argumentos propios de promotora
y no del contrato de afianzamiento suscrito por la avalista, que es un aval Ley 57/68. Y ello al margen de que el promotor esté en
concurso de acreedores –aunque sea discutible y discutido-, porque dicha
situación afectará a la relación comprador-promotor, pero no a la relación del
comprador, beneficiario de un aval de la Ley 57/1968, con la avalista, y si la SAP
de Murcia núm. 354/2006, en relación con una fianza
solidaria, dice que “El documento de fecha 18/2/04 - la fianza - tiene suficiente entidad como para
soportar el fallo estimatorio de la demanda recaído en la instancia, ya que la
persona llamada a juicio asume la deuda de una mercantil como garante único y
con expresa renuncia al beneficio, entre otros de excusión, lo que le hace
responsable del montante íntegro del crédito reclamado en cabal aplicación de
los arts. 1830 y 1831-1ª del Código Civil, ello con independencia de la
situación concursal de la inicial deudora….”, tanto más cuando es un aval de la Ley
57/1968, y así se ha reconocido por las más recientes SAP Murcia (Sección
5ª) núm. 57/2012 de 14 de febrero, y 63/2012 de 16 de febrero.
La verdad es que hay pocas leyes con tan pocos artículos, siete, que
generen tanto debate como la Ley 57/1968, pero respecto a la cuestión que nos
ocupa otra solución implicaría desnaturalizar el aval previsto por la Ley,
dejarlo de hecho sin efecto, travestido en una fianza con beneficio de excusión
a favor de la entidad avalista que no tiene nada que ver con la intención del
legislador ni con el texto legal, y dejar indefenso al comprador frente a
promotoras y entidades financieras.
José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com
José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com
