La cuestión que se plantea se refiere a aquellos contratos de compraventa de
vivienda, en los que existen entregas a cuenta del precio final, a veces
bastante importantes, que contienen una cláusula en la que se pacta que el
incumplimiento por el comprador de sus obligaciones de pago aplazado, o de su
obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública cuando así sea
requerido por la vendedora, facultará a esta para resolver el contrato, con
derecho a percibir una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces
satisfechas por el comprador; y si en otra ocasión nos planteábamos si era
posible la alegación de enriquecimiento injusto de quién resuelve el contrato
de compraventa, y se queda con la vivienda y con las cantidades entregadas a
cuenta, lo que nos planteamos en esta ocasión es si es posible y en qué
condiciones, en su caso, cabe oponer la declaración de abusividad de la
cláusula, y sus consecuencias.
Hay
que tener en cuenta que normalmente, cuando se trata de contratos con
promotoras, no se trata normalmente de una cláusula negociada individualmente
por la parte compradora consumidora, que se puede considerar como una cláusula
fijada en exclusivo beneficio de la promotora vendedora, y que dicha
penalización puede causar un importante desequilibrio en los derechos y
obligaciones de las partes, al contemplarse solo para el caso de incumplimiento
del comprador y consistir, en ocasiones, en una indemnización
desproporcionadamente alta en comparación con los posibles daños y perjuicios
que puedan derivarse de dicho incumplimiento, y desproporcionada también
respecto a la penalización caso de incumplimiento de la promotora vendedora,
que suele limitarse a la devolución de lo entregado e intereses al tipo
pactado.
Esta
cuestión viene resuelta en SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, y de 21 de
abril de 2014, reiterada por la reciente STS de 21
de enero de 2016, que se refieren al
control de abusividad y, por tanto, a la nulidad o validez de la referida
cláusula penal, siendo los puntos fundamentales de la doctrina jurisprudencial
establecida en esas sentencias los siguientes:
1.-
La normativa de protección de los consumidores, tanto la nacional a partir de
la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y
Usuarios, como la comunitaria,
a partir de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril,
prevén que en los contratos no negociados celebrados con consumidores,
habitualmente mediante condiciones generales insertas en contratos
predispuestos por el empresario o profesional, sea procedente un control de
abusividad con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y
derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, distinto de
los controles previstos en la contratación por negociación, de igual a igual,
que es el modelo tradicional de nuestro Código Civil.
2.-
Del conjunto normativo de aplicación (art. 10 bis de la ley nacional y 3.1 de
la directiva) se desprende según esa doctrina que el control de abusividad de
estas cláusulas predispuestas en contratos concertados con consumidores combina
un listado abierto de cláusulas que han de considerarse en todo caso abusivas
con una cláusula general de cierre, que se refiere a todas aquellas cláusulas
que impliquen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las
partes, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena
fe.
La
función de la cláusula penal que establece, como en este caso, la retención de
la cantidad percibida, en caso de resolución del contrato por incumplimiento
imputable a una de las partes, suele ser doble, por un lado la disuasión al
contratante para que no incumpla el contrato, y también, en caso de que incumpla,
la liquidación de la indemnización por daños y perjuicios motivados por dicha
resolución, que el contratante cumplidor tiene derecho a que le sean resarcidos
en aplicación del régimen general del artículo 1.124 CC. Atendiendo a ello:
-
Habrá que examinar en primer lugar si cabe incluir dicha cláusula entre
aquellas a las que se refiere el artículo 85 TRLGDCU,
que se refiere a las cláusula abusivas por vincular el contrato a la
voluntad del empresario, y
en concreto a la previsión de su apartado 6, que atribuye carácter abusivo a la
cláusula no negociada que establece una indemnización desproporcionadamente
alta para el consumidor que no cumpla sus obligaciones. Dicha previsión impide
que el componente disuasorio de la cláusula penal suponga para el consumidor
que no cumple el pago al empresario predisponerte de la cláusula de una
indemnización desproporcionadamente alta en relación a los daños y perjuicios
efectivamente sufridos, lo que obliga, para enjuiciar la abusividad de esa
cláusula penal, a comparar la cantidad que resulta de su aplicación con el
valor de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponerte.
-
En su defecto, si no es posible encuadrar la cláusula dentro de ese específico
precepto, se puede enjuiciar su abusividad con base en la cláusula general
del artículo 82.1 TRLGDCU, conforme al cual “se
considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas
individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en
contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato.”
Desde
esta segunda perspectiva, para la actual jurisprudencia, las condiciones
generales que prevén una determinada indemnización para el empresario en caso
de resolución del contrato por causa imputable al consumidor, sin prever una
indemnización equivalente a favor del consumidor para el caso de que el
empresario sea quien incumpla, facilitan al predisponente la fijación de la
indemnización de los daños y perjuicios sufridos, sin que el consumidor pueda
contar con tal facilidad o con una indemnización equivalente, pues o bien a
falta de acuerdo con el predisponerte
habrá de acreditar los concretos daños y perjuicios que ha sufrido, su
relación de causalidad con el incumplimiento resolutorio imputable al
empresario predisponente, y su cuantía, o bien – y es lo más normal - sí que se
concreta la indemnización y ésta se limita a al interés pactado sobre las
cantidades que son objeto de devolución.
En
todo caso, hay una diferencia de trato que puede suponer un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que sea contraria a las
exigencias de la buena fe; sin embargo, esa diferencia de trato puede superar
el control de abusividad con base en la cláusula general indicada, si está
justificada de un modo razonable, y esto es así cuando se justifica que “las
consecuencias que el incumplimiento del contrato celebrado traigan consigo para
una y otra parte sean de diferente naturaleza, y por tanto, sean también
diferentes los daños y perjuicios que para una y otra se deriven del
incumplimiento.”
Como
señala la STS de 15 de abril de 2015,
en estos casos “La cláusula no superará el control de abusividad cuando
suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo
apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios
efectivamente causados al predisponente.
Esta previsión legal general implica que cuando de las circunstancias
concurrentes se desprenda, o el consumidor alegue de un modo razonado, la
desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial real
causado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal proporción entre
la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el
carácter abusivo de la cláusula, y no al contrario, de modo que la falta de
alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los daños y
perjuicios causados al predisponente (y por tanto, del carácter proporcionado
de la cantidad fijada en la cláusula penal) deba traer consigo la declaración
de abusividad de la cláusula penal.”
Habrá
que examinar pues, caso por caso, si en el supuesto de incumplimiento por el
comprador de sus obligaciones y opción por la resolución y aplicación de la
cláusula penal por la promotora-vendedora, es posible alegar la abusividad de
la cláusula que permite a ésta quedarse con todas las cantidades anticipadas a
cuenta del precio por el comprador incumplidor, si bien será aquella la que
tendrá la obligación de justificar los daños y perjuicios sufridos por el
incumplimiento, para acreditar la proporción de la pena aplicada, y excluir la
abusividad, que tendría como consecuencia – y esto es importante - la
eliminación de la cláusula, que quedaría sin aplicar y sin posibilidad de
moderación judicial.
José
Ignacio Martínez Pallarés.
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