Como ya hemos comentado en
varias ocasiones en relación con la cláusula suelo, lo que la STS 241/2013 afirmó, y reiteró y explicó – entre otras - la
STS 138/2015, de 24 de marzo, es que “las cláusulas suelo son lícitas
siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como
definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de
riesgos de la variabilidad de los tipos”, y, por tanto, no se niega la
licitud en abstracto de la cláusula suelo, sino su carácter abusivo cuando,
pese a superar el control de inclusión vinculado a la claridad y legibilidad de
su redacción, no es transparente porque no se facilitaba la información
adecuada sobre la evolución previsible de
las circunstancias - Euribor - en el corto y medio plazo, ni existían
simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento
razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni
era posible para el consumidor – como sí lo era para la Banca - conocer el
impacto económico de esa cláusula en diferentes escenarios ni, por tanto,
valorar adecuadamente la oferta en comparación con otras existentes en el
mercado.
Así
lo ha venido manifestando todo la jurisprudencia posterior, distinguiendo entre
1) el control de inclusión de la cláusula suelo como condición general en el
contrato, es decir, si la información que se
facilita, en los términos en que se facilita, cubre las exigencias positivas de
oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la
celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas,
oscuras e incomprensibles, y 2) el control de transparencia cuando la
cláusula está incorporada a contratos con consumidores, es decir, si la información suministrada permite al consumidor percibir
que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que
incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y le permite
tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede
jugar en la economía del contrato, que es lo que se ha denominado principio de
transparencia real.
La reciente STS
171/2017 de TS, de 9 de marzo, desestima el recurso de casación interpuesto
contra la SAP de Teruel, de 27/05/2014 que confirmaba la dictada por el
Juzgado de Primera Instancia nº1, que rechazó la nulidad de una cláusula suelo
afirmando que cumplía los requisitos de transparencia exigidos por la STS 241/2013,
de 9 de mayo, puesto que había sido redactada en la misma fuente de letra que
el resto de las cláusulas y los porcentajes se destacaban en negrita, la
cláusula suelo había sido negociada por los prestatarios, a los que se les
entregaron unos cuadros simulados de amortización donde se reflejaba necesariamente
la activación de la cláusula suelo, y además el notario les informó de las
condiciones del préstamo y, en concreto, de la cláusula suelo.
¿Qué ha
ocurrido? Era un consumidor. ¿Ha habido algún cambio de rumbo de la
jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo?
Puede
afirmarse que no, y de hecho la misma sentencia se encarga de afirmar que está
aplicando estrictamente el cuerpo de jurisprudencia que ya se ha formado en
torno al principio de transparencia en la nulidad de esta cláusula, desde la
STS 241/2013, de 9 de mayo, y Auto de aclaración de 3 de junio de 2013,
corroborada por las SSTS 464/2014, de 8 de septiembre, la citada 138/2015, de
24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de
23 de diciembre, que se encuadra y es conforme con la doctrina emanada del TJUE (STJUE 30/04/2014, y SSTJUE 21/12/2016y 26/01/2017), que señalan la importancia fundamental que tiene para
el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información
sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración,
para decidir si quiere quedar vinculado por las condiciones redactadas de
antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.
De
hecho, como afirma la STS 171/2017, “La ratio
de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una
información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula
suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más
allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma
sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una
alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios
creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada
por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la
información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría
constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado.”,
cuando en realidad venía a ser un tipo fijo variable solo al alza, lo que
pasaba inadvertido al consumidor en el momento de dar su consentimiento.
Y,
por lo que se refiere a este caso, lo que dice la STS 171/2017 es:
1º)
Que los hechos acreditados en la instancia ponen en evidencia que la cláusula
estaba introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que no aparecía
enmascarada ni se diluía la atención del contratante entre otras cláusulas,
“sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con
meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los límites al
tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que
aparecía resaltado en negrilla.”, y además el notario informó a los
consumidores de las condiciones del préstamo y, en concreto, de la existencia
de la cláusula suelo, es decir, que la cláusula cumplía con el primer control
de inclusión.
A
este respecto hace el TS una afirmación, obiter
dicta (o dicho sea de paso) respecto
a la intervención notarial, que puede suscitar alguna duda, y es que “puede ser
un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto
que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda
la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de
cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de
transparencia.”
¿Significa
esta afirmación que a partir de ahora tendrá algún valor la declaración
testifical del Notario de que informó al consumidor de la existencia de la
cláusula-suelo? Se trata de una prueba que hasta viene siendo rechazada
normalmente por los juzgados, simplemente por inútil, porque el notario no ha
venido desempeñando ningún papel en lo que se refiere al cumplimiento del
principio de transparencia real de la cláusula suelo. ¿Que esto puede cambiar?
Sin duda, pero será de cara al futuro, no (normalmente, siempre puede haber
alguna excepción) en las cláusulas cuya nulidad se está solicitando ahora mismo,
y eso es lo que dice el TS, que será una prueba a valorar en la medida en que
desempeñe un papel efectivo en la información que hay que prestar para superar
ese segundo control de transparencia.
2º)
Que cada caso es cada caso, como nunca me he cansado de advertir, que una
cláusula suelo no es nula porque una de las partes sea un consumidor, y que en
este caso concreto, afirma el TS, sí se cumplió con el deber de transparencia,
porque la prueba practicada acreditó que la cláusula fue negociada
individualmente entre los demandantes - que conocían con precisión el alcance y
las consecuencias de la aplicación de la referida "cláusula suelo" - y
la entidad bancaria, como lo demuestra que de resultas de esa negociación se
aplicó como suelo un tipo inferior al que usualmente venía utilizando la
entidad, y que los demandantes terminaron por aceptar en uso de su autonomía
negocial.
Y
es este último un punto importante, y es que siempre hemos partido de la base
de la imposición por la Entidad bancaria al consumidor de la cláusula suelo como
una condición general predispuesta por el Banco y, por tanto no negociada, y en
este caso concreto ninguna de las partes cuestionó dicha condición, y bajo esa premisa se llevó a cabo el
juicio de transparencia. Pero el Tribunal Supremo se ve en la necesidad de
hacer aquí una precisión importante, y es que, estando acreditado el
conocimiento que el cliente tenía de la cláusula suelo antes de la firma del
contrato, llegando a afirmar la Audiencia que “existe(n) en el procedimiento
elementos probatorios que revelan que el establecimiento de dicha cláusula fue
negociado individualmente entre los actores y la entidad demandada, hasta el
punto de que la misma aplicó un "suelo", inferior al tipo usual aplicado
por dicha entidad (...)”, solo el respeto debido a objeto de debate entre las
partes le lleva a valorar (al TS) si la SAP Teruel infringía o no la
jurisprudencia del TS sobre el control de transparencia de la cláusula-suelo,
pero la cuestión para el Alto Tribunal es otra, la cuestión es que si ha sido
negociada individualmente – aunque sea para rebajarla - ya no es que quede
acreditado que se tenía conocimiento de su papel en la economía del contrato,
que también, es que ya no es una condición general impuesta, sino una cláusula
negociada y, por tanto, no resultaría de aplicación la normativa y
jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia
cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa, lo
que sin duda, sin decir nada nuevo, abre nuevas perspectivas a las entidades de
crédito.
Lo
dicho, no es nulidad todo lo que reluce en el tema de la cláusula suelo, y
habrá que seguir examinando caso por caso.
José
Ignacio Martínez Pallarés
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