Ya nos
hemos referido en varias ocasiones a las obras que tantas veces se realizan en
una comunidad de propietarios, que pueden afectar a elementos comunes del
edificio, tales como la fachada, la cubierta, terrazas, ocupación del patio
interior o del rellano de la escalera, etc., o puede afectar exclusivamente a
elementos privativos de la vivienda o local, al desarrollarse en el interior
del mismo y no afectar a elementos comunes, y al régimen de comunicación y
aprobación.
Pero
la cuestión que ahora se plantea es el régimen de prescripción para la
reclamación en el seno de una comunidad de propietarios – de la comunidad
contra un propietario, que será el supuesto más común, o viceversa - para la
restauración de los elementos alterados a su estado original, lo que plantea
problemas complejos, relacionados con la dificultad de discernir si las obras
realizadas afectan o no a elementos comunes, con el tiempo en que ha podido ser
conocida la realización de dichas obras, y con la posibilidad de que exista una
autorización tácita para su realización, especialmente si las obras no han podido,
razonablemente, pasar desapercibidas.
Respecto
a este tema la jurisprudencia mayoritaria se inclina por resolver que la
autorización de la comunidad de propietarios para la realización de obras que
afecten elementos comunes, por unanimidad o por la mayoría que en cada caso se
requiera, precisa con carácter general de un consentimiento expreso, aun cuando
exista la posibilidad de un consentimiento tácito que habrá que acreditar, lo
que impide que el propietario que ha realizado esa obras sin el mismo pueda consolidar
la situación, porque la afectación de un elemento común, aun en el caso de ser
conocido por la comunidad, lo es a título de precario, y la comunidad puede, en
cualquier momento, instar al propietario, incluso judicialmente, a la
reposición de los elementos a su estado anterior.
Así,
la SAP de Murcia (Sección 2ª) núm.
345/2005, de 21 de diciembre, en un supuesto en el que habían transcurrido
doce años desde el cerramiento de un patio interior con carpintería metálica, y
se opone por los demandados el conocimiento del cerramiento, y la existencia de
autorización tácita, afirma, con cita de las SSTS de 7 de octubre de 1986 y 11
de julio de 1994, que no se pueden identificar consentimiento y mero
conocimiento, al ser el primero un mero acto receptivo, que es indispensable
para poder actuar, frente al acto valorativo de manifestación expresa o tácita
de voluntad que es el segundo, y señala que “existirá declaración de voluntad
tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer
mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los
usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la
voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ("facta concludentia") y como tales
inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin
asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando del
comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia”.
Y en
el mismo sentido la más reciente STS
núm. 135/2012, de 29 de febrero, confirma dicha doctrina, al señalar que el
consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas
obras que afectan a elementos comunes en edificios en régimen de propiedad
horizontal puede ser tácito, pero reitera que “conocimiento” no equivale a “consentimiento”
como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración
genérica que sirva de justificación para no obtener los consentimientos que son
exigibles legalmente, afirmando que “ha de estarse a los hechos concretos para
decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o
manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del
conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el
silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben
valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o
comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al
silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento (SSTS de 23 de octubre de 2008
[RC n.º 1332/2003] y 5 de noviembre de 2008 [RC n.º 1971/2003] 26 de noviembre
de 2010 [RC n.º 2401/2005]).”
En
todo caso, la autorización dada por la comunidad de propietarios a algún o
algunos propietarios, ya sea de forma tácita o expresa, para la realización de
determinadas alteraciones en elementos comunes no concede a los restantes propietarios
una especie de derecho para realizar alteraciones distintas en la cosa común, y
tanto es así que en el caso de que la comunidad de propietarios concediera arbitrariamente
autorización para realizar algunas alteraciones, y no para ejecutar otras, lo
que justificaría sería la anulación de las autorizaciones dadas a esos
propietarios, pero no otorgaría a los restantes una especie de cheque en blanco
para que pudieran realizar alteraciones distintas de las autorizadas por la
comunidad [SAP Cantabria (Sección 4ª)
núm. 108/2008, de 6 de febrero]. Y ello es así porque, como recuerda el
Tribunal Supremo (STS 423/2011, de 20 de
junio), “no existe igualdad en la ilegalidad, sino a través de mecanismos
de teoría general del derecho como son la exigencia de la buena fe en el
ejercicio de los derechos, la proscripción del abuso del derecho, y la
aplicación de la equidad como criterio dulcificador del rigor de la eficacia de
la norma jurídica que resultaría de su automática aplicación conforme a su
propio tenor, o incluso introduciendo criterios de exégesis de la norma
conforme a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada”; es decir, que
no puede alegarse el agravio comparativo que supone la tolerancia de la
comunidad hacia determinadas obras para justificar las propias, con base en la
existencia de un supuesto abuso de derecho -doctrina que es de aplicación
excepcional - porque ni el principio de
igualdad ni la equidad pueden servir para eludir la aplicación de la norma de
la unanimidad en los acuerdos que afectan al título constitutivo, fuera de los
casos de probado abuso en la pretensión de la Comunidad, para lo cual tendría
que acreditarse la generalización de la conducta de la Comunidad en otros casos
en que se han permitido obras similares.
Es
decir, que lo que se exige con carácter general es un consentimiento expreso,
sin perjuicio de lo cual cabe la posibilidad de un consentimiento tácito, lo
que, en una cuestión como la alteración de elementos comunes, exige la realidad
de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, exigiendo que
sea claro, terminante e inequívoco, sin que la jurisprudencia considere como
tal la no interposición de la demanda durante años, un silencio que no puede
convertirse en autorización, y ello porque el conocimiento no es equiparable a
consentimiento.
Por
supuesto que ello puede dar lugar a problemas para determinar en qué medida
existe o no autorización tácita por parte de la comunidad de propietarios para
la realización de determinadas obras, e inseguridad jurídica, tanto para el que
las ejecuta como para la comunidad, y desde este punto de vista parece acertada
la previsión del Código Civil de Cataluña, cuando en su artículo 36, apartado 3
quiere evitar la discrepancia sobre si el conocimiento es autorización estableciendo
la presunción de que hay consentimiento expreso de la comunidad cuando han
transcurrido seis años desde la realización de la obra, siempre que sea notoria,
con dos excepciones, que la obra afecte a la solidez del edificio o que comporte
la ocupación de elementos comunes.
No
parece mala solución, que podría exportarse al resto del territorio común, pero
mientras que ello sucede (y la verdad sea dicha, aun cuando ello suceda, porque
se trata de una presunción que lo único que ocasiona es una inversión de la
carga de la prueba), habrá que seguir examinando caso por caso, para ver en qué
medida existe o no ese consentimiento tácito de la comunidad para la
realización de unas obras.
José
Ignacio Martínez Pallarés
Abogado
