Me he referido en pasadas entradas al socorrido recurso de atacar al Tribunal Supremo, a cargo de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha dado lugar a algún debate en un diario jurídico con motivo de las recientes sentencias del TJUE (Sala Cuarta), de 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/2018, y de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, a las que he dedicado anteriores entradas en este blog.
Examinamos en esas entradas qué aportaba la última STJUE sobre la atribución de los gastos de la operación y la comisión de apertura en relación con la jurisprudencia existente, y decíamos que oscilaba entre la nada y el poco, y este poco fruto de un mal planteamiento y una deficiente comprensión.
También decíamos que habrá que ver cómo se traduce finalmente dicha sentencia en las resoluciones judiciales, aunque es posible anticipar que, aunque solo sea por la necesaria dosificación del esfuerzo de unos sobrecargados juzgados, y la relativa escasa entidad económica de la comisión de apertura (la que dio lugar al caso C-224/19 era de 811,37 €), se declare y acepte automáticamente su abusividad en los procesos en curso, si ya estaba solicitada, o en aquellos otros que se inicien en reclamación de la nulidad de otras cláusulas abusivas que impliquen económicamente algo más para el cliente. Su reclamación o defensa aislada es impensable, porque entraría directamente en la categoría de los juicios bagatela.
Pero vayamos directamente a las cuestiones a las que se refería la citada STJUE que nos quedaban por examinar, la prescripción y las costas procesales.
Sobre la prescripción por el transcurso de cinco años, desde la firma del préstamo.
Sobre la prescripción se cuestiona el órgano remitente “si a la vista del principio de no vinculación y del principio del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 (art. 6.1 y 7.1), los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, pueden ser limitados en el tiempo mediante la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidad, aunque la acción de nulidad radical que declare la abusividad de la cláusula sea imprescriptible conforme a la legislación nacional”; y “si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula”.
Se distingue por tanto, en el planteamiento de la cuestión, entre la acción para la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, que es imprescriptible, y la acción de restitución de cantidad consecuencia de la declaración previa de la nulidad, ejercitada de forma separada, que sí estaría sujeta a prescripción.
Así lo afirma, por ejemplo (y no es una posición pacífica), la SAP Barcelona, Sección 15ª, núm. 547/2018, de 25 de julio, cuando señala que: «Que el negocio jurídico es inexistente o que el acto es nulo de pleno derecho se debe poder hacer valer en cualquier momento, pues el negocio jurídico inexistente no emerge o el acto nulo no se convalida por el mero transcurso del tiempo. De ahí que la nulidad se pueda oponer vía excepción o se pueda pretender mediante la correspondiente acción en todo momento y sin sujeción a plazo de prescripción. Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, las razones de seguridad jurídica, de presunción de abandono y de tolerancia frente a una situación de hecho explican que la acción para hacer desaparecer esos efectos se someta a un plazo de prescripción».
Dicha distinción, y la posibilidad de prescripción de la acción de restitución de lo indebidamente pagado cuando es ejercitada separadamente de la declarativa de nulidad, ha sido reconocida por el TJUE como no contraria al Derecho de la Unión; así la citada STJUE señala «que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución».
El plazo de prescripción es un tema discutido, y son diferentes las posiciones de las Audiencias, pero en cualquier caso, y puesto que estamos ante un contrato de tracto sucesivo, en los que el término inicial para el ejercicio de la acción de nulidad, con sus consecuentes efectos restitutorios, empezaría a contar a partir de la consumación del contrato, que viene a coincidir con su extinción (STS 662/2019, de 12 de diciembre) —por aplicación del artículo 1.301 CC para los casos de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa— no se entiende que el plazo empiece a correr desde la perfección del contrato, ni siquiera en el caso del pago de la comisión de apertura, en cuanto ésta forma parte del pago del precio.
Eso para el ejercicio conjunto de la acciones declarativa y de condena, aunque yo me alineo con los que opinan que la restitución es una consecuencia inherente a la nulidad y, por tanto, imprescriptible.
Otra cosa sería el ejercicio separado de la acción de restitución, supuesto al que se refiere el TJUE, que entiendo que podría estar sometido al plazo general de prescripción de cinco años desde la sentencia que declaró la nulidad, lo cual abriría otro debate que nos apartaría del propósito de estas líneas,
Sobre las costas procesales.
La última cuestión a la que se refiere la STJUE, la duodécima planteada por el tribunal remitente, se refiere a si los apartados 1 de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas, cuando existe una estimación parcial, pese a que haya sido acogida íntegramente la declaración de nulidad de la cláusula contractual por tener carácter abusivo.
El problema atañe al criterio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 LEC, que dice lo que dice, y la respuesta del Tribunal es que sí, que dichos preceptos así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a dicho régimen de costas procesales, puesto que implica un «obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales».
La interpretación de la extensión de dicha declaración dependerá de la acción ejercitada, y de la adecuada interpretación del artículo 394 LEC, en relación con las reglas de determinación de la cuantía del proceso, debiendo distinguir si se ejercita la acción declarativa de nulidad y de condena a la restitución de lo indebidamente percibido —en cuyo caso debería atenderse a la cuantía de la acción principal, la nulidad, y no a la consecuencia de la misma cuando ésta no está completamente determinada—, de si la cuestión discutida es un importe determinado como es el importe de la restitución, en cuyo caso no hay por qué tener en cuenta una nulidad ya declarada y hay que atender solo a la estimación sustancial o no de la demanda de restitución.
Pero hay que reconocer que el problema y el debate es, sin embargo, más amplio, y se refiere al mismo principio del vencimiento objetivo del artículo 394 LEC que pasa por indiscutido e indiscutible, y al inexistente uso que se hace de la declaración de temeridad que prevé el mismo precepto, como ya he tenido ocasión de tratar en otro momento.
En cualquier caso, y sin perjuicio de reconocer los méritos de la STJUE tratada, razones habrá, aunque sea incapaz de apreciarlas, para el recurrente hastag #NuevoVarapaloAlTribunalSupremo.
José Ignacio Martínez Pallarés
Abogado
