DE LA LITIGACIÓN A LA AVENENCIA, ¿POR EL CAMINO DE LAS PRÍMULAS?

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RESUMEN:

Algo hay que hacer para resolver los problemas de un sistema judicial colapsado, pero la solución no pasa por la imposición de un ADR/MASC como requisito de procedibilidad. Es esta una vieja pulsión, no solo de gobiernos y legisladores, que encontró en la situación generada por el COVID-19 nuevos argumentos para su impulso, que se suman a otros cuyas premisas y validez hay que cuestionar tanto como aquellos.

Se trata en este trabajo de entender el papel que juegan dichos medios en su relación con la litigación, y para ello se acude a la historia, reveladora como siempre, y al estudio, de los sistemas procesales de Common y Civil Law y su evolución, y de la realidad de la litigación y de sus actores, huyendo de falsas premisas e invocaciones taumatúrgicas que encubren la falta de voluntad política de dotar a la Justicia de los medios que precisa. No se cuestionan la bondad y utilidad de los ADR/MASC cuando realmente lo sean, sino el principio de que lo son en todo caso y las premisas que dan lugar a tal conclusión.

El trabajo es muy completo y de indudable interés, para los investigadores, pero también para los prácticos del Derecho, que pueden encontrar en el conocimiento de la relación entre ADR/MASC y proceso civil y de los problemas que genera una valiosa herramienta de evaluación de opciones para la resolución de problemas concretos.

 

ÍNDICE:

 

ABREVIATURAS. 3

PRÓLOGO.. 5

CAPÍTULO I. - A MODO DE INTRODUCCIÓN.. 13

CAPÍTULO II. - DEL CONFLICTO A LA CONTROVERSIA, O VICEVERSA. CONCEPTOS Y CAUSAS. 25

1.- SOBRE EL CONFLICTO Y LAS VARIAS FORMAS DE ENFOCARLO Y AFRONTARLO. 25

2.- SOBRE LOS TIPOS DE CONFLICTO Y SUS CAUSAS Y PATRONES DE DESARROLLO. 29

3.- LA CUESTIÓN TERMINOLÓGICA. DEL CONFLICTO A LA CONTROVERSIA, O VICEVERSA. 32

CAPÍTULO III.- DE LA GESTIÓN Y FORMAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. 41

1.- CONCEPTOS A MODO DE INTRODUCCIÓN: RESOLUCIÓN Y GESTIÓN DE CONFLICTOS. 41

2.- SISTEMAS ALTERNATIVOS DE GESTIÓN DE CONFLICTOS: LOS ADR/MASC. 45

3.- ORIGEN Y DESARROLLO DE LOS ADR EN EE.UU. UNA OBLIGADA REFERENCIA A SU HISTORIA. 48

CAPÍTULO IV.- UNA REFERENCIA, TAMBIÉN OBLIGADA, A ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DEL MODELO PROCESAL EN LOS EE.UU. 61

1.- INTRODUCCIÓN. 61

2.- EL PAPEL DEL JUEZ Y DE LAS PARTES EN EL PROCESO. 64

3.- LA FASE PRE-TRIAL Y EL DISCOVERY, O SOBRE EL ACCESO TEMPRANO A LAS FUENTES DE PRUEBA. 79

4.- GASTOS Y COSTAS JUDICIALES. LA AMERICAN RULE. 89

5.- EPÍLOGO SOBRE EL SISTEMA PROCESAL CIVIL EN LOS EE.UU. 92

CAPÍTULO V.- POR ALUSIONES. EL MODELO PROCESAL CIVIL EN EUROPA Y EN ESPAÑA.. 95

1.- PERO ¿ES POSIBLE HABLAR DE UN MODELO PROCESAL CIVIL EUROPEO?. 95

2.- EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL FRANCÉS DE 1806. 97

3.- EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL AUSTRIACO DE 1895. 105

4.- LAS REGLAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL INGLÉS. 111

4.1. Un poco de historia, a modo de introducción. 111

4.2. La Civil Procedure Rule de 1998. 115

4.2.1. Pistas en el procedimiento de primera instancia: los Courts-Tracks. 116

4.2.2. Especialidades en materia de prueba. 119

4.2.3. La inclusión de los medios ADR en el sistema. 121

4.3. A modo de epílogo sobre el sistema procesal civil inglés. 123

5.- EL MODELO PROCESAL CIVIL EN ESPAÑA. DE LA LEC 1881 A LA LEC 2000. 125

5.1. ¿Hoy como ayer? Un poco más de historia. 125

5.2. De la LEC de 1881 a la LEC de 2000. 132

5.3 Justicia de Paz y otras formas de resolución alternativa de conflictos. 137

6.- PUNTOS DE CONVERGENCIA. ¿HACIA UN PROCESO CIVIL EUROPEO?. 144

6.1. Variedad de sistemas procesales en Europa. 144

6.2. La adecuación al caso: el principio de proporcionalidad procesal. 148

6.3. Principios de derecho procesal transnacional. 149

6.4. ¿Por la progresiva homogenización a la unidad procesal?. 151

6.5. Para terminar…. 155

CAPÍTULO VI. - LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS ADR EN EUROPA.. 159

1.- EL CAMINO EUROPEO HACIA LOS ADR, CIRCUNSCRITO A LA MEDIACIÓN. LA DIRECTIVA 2008/52/CE, DE 21 DE MAYO. 159

1.1.- Antecedentes de la Directiva. 160

1.2.- La Recomendación R (86) 12 del Comité de Ministros. 161

1.3.- La recomendación R (98) 1 del Comité de Ministros. 163

1.4.- Otros antecedentes. 166

1.4.1. Consejos, Convenios y Recomendaciones. 166

1.4.2. El Libro Verde de 2002 sobre las modalidades alternativas a la resolución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil. 167

1.4.3. El Plan de Acción del Consejo y la Comisión para la aplicación del Programa de la Haya sobre refuerzo de la libertad, la seguridad y la justicia en la Unión Europea. 170

1.4.4. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. 170

1.5.- La Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. 171

2.- TIEMPOS DE AUSTERIDAD Y YERROS, EN LA ELECCIÓN DE OBJETIVOS Y DE MEDIDAS DE FOMENTO DE LOS ADR/MASC. 175

CAPÍTULO VII. - SPAIN IS DIFFERENT, OR NOT? PULSOS, IMPULSOS Y PULSIONES EN TORNO A LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS ADR/MASC EN ESPAÑA.. 195

1.- PRECEDENTES. EL HECHO DIFERENCIAL AUTONÓMICO. 195

1.1.- El marco competencial y su desbordamiento. 195

1.2.- Sobre el concepto de mediación y la evolución de la figura del mediador en el ámbito autonómico. 200

2.- LA LEY 5/2012, DE 6 DE JULIO, DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES. 202

2.1.- Primer precedente estatal. La Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. 202

2.2.- Segundo precedente estatal. El proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles de 2011. 205

2.2.1.- La mediación como forma de acceso a la Justicia. 205

2.2.2.- Principio de voluntariedad y mediación obligatoria previa. Descubriendo el Mar Muerto. 207

2.2.3.- El acuerdo de mediación como título ejecutivo. 211

2.2.4.- El mediador en el Proyecto de Ley de Mediación de 2011. 213

2.3.- Tercer precedente estatal. El Real Decreto Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. 215

2.4.- La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. 218

2.5.- La necesaria relación y coordinación entre la legislación estatal y las autonómicas. 221

3.- PULSO O IMPULSO. EL APLIM. ANTEPROYECTO DE LEY DE IMPULSO DE LA MEDIACIÓN DE 11 DE ENERO DE 2019. 223

4.- AMPLIANDO HORIZONTES: EL PROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL AL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA Y LOS MASC. 229

CAPÍTULO VIII.- PRESENTE Y PERSPECTIVAS DE FUTURO DE LOS ADR/MASC, Y EN PARTICULAR DE MEDIACIÓN, EN EUROPA Y ESPAÑA.. 239

1.- SOBRE LA PARADOJA DE LA MEDIACIÓN EN EUROPA Y ESPAÑA, O SOBRE LA CONFRONTACIÓN DE EXPECTATIVAS Y REALIDAD. 239

2.- VOLUNTARIEDAD O IMPOSICIÓN DE LA MEDIACION U OTROS ADR/MASC, ESA ES LA CUESTIÓN. 250

2.1.- La voluntariedad de la mediación en EE.UU. y otros países anglosajones. 252

2.2.- La voluntariedad de la mediación en Europa y España. 257

2.3.- O la imposición o el caos. El falso dilema del PLMEP. 266

CAPÍTULO IX. - BREVE REFLEXIÓN FINAL. 271

BIBLIOGRAFÍA.. 281

 

Cláusulas abusivas, honorarios y costas procesales, una ecuación no resuelta a tiempo (ni a destiempo)

 

En su momento escribí una entrada en este mismo blog, a propósito del RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, en el que manifestaba mi opinión de que al final no iba a tener impacto positivo alguno en una Administración de Justicia secularmente colapsada por falta de personal y de medios. La única novedad real era la obligación de las entidades de ser proactivas, pero en su defecto, y fue lo que ocurrió por no existir ningún incentivo real para esa proactividad, serían los consumidores quienes tendrían que iniciar el proceso de reclamación, y nada hacía presagiar que el invento fuera a mitigar el colapso de los tribunales. 

El tiempo me dio en parte la razón, porque la realidad es que dos partes no se avienen si una no quiere, y la realidad es que las entidades financieras no querían, como demostraron después los datos estadísticos, porque juegan en otro tablero en el que rigen otras reglas (Ay, si hubieran leído a Galanter y Taruffo). Y digo en parte porque también cambió el tablero por el otro lado, el de los consumidores, que, llevados por una publicidad agresiva y una dura competencia entre despachos de abogados por la captación de negocio, empezaron a regirse por unas reglas distintas de las que eran habituales en la relación cliente – abogado, basada en la cercanía, la confianza, y el pago de la provisión y honorarios pactados. 

El proceso de reclamación de nulidad de la cláusula suelo estaba claro: la comprobación de la existencia de la cláusula suelo, de la falta de transparencia, el re-cálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, para evaluar su repercusión económica, el requerimiento previo a la Entidad financiera para llegar a un acuerdo extrajudicial sin necesidad de procedimiento judicial, y demandar en caso de negativa o de silencio en un plazo prudencial,  confiando en la aplicación del artículo 395 LEC, que ya existía, para que se impusieran las costas procesales a la entidad demandada, aunque se allanara, y el cliente pudiera reintegrase de los honorarios y derechos satisfechos. Y esto devino en problema, muchos consumidores afectados rechazaban pagar, porque siempre encontraban a quien le ofertaba hacerlo «gratis», pactando el cobro en costas procesales, una situación susceptible de provocar problemas de agencia. 

El problema se produce cuando no ha lugar a la reclamación judicial, porque la entidad financiera responde correctamente al requerimiento previo realizado, y, sin embargo, se persiste en la interposición de esa demanda, porque si no, no hay cobro. 

Ya lo advertía el Tribunal Supremo en la sentencia 620/2021, de 22 de septiembre, en un supuesto en el que no era de aplicación por razones temporales la previsión del RDL 1/2017, cuando afirmaba que, con base en el artículo 395.1 LEC (que no era contrario al Derecho de la UE, incluso cuando se aplicaba en litigios sobre cláusulas abusivas), se podía llegar al mismo resultado: la no imposición de las costas procesales a la entidad que había ofertado el pago de lo que después se reclamaba judicialmente. 

Y en el mismo sentido se ha pronunciado más recientemente la STS 1764/2023, de 12 de diciembre, en un supuesto en el que sí se hizo el requerimiento legalmente previsto, la entidad atendió la reclamación y formuló por escrito una oferta de devolución, debidamente detallada y desglosada en todos sus conceptos, por un total de 4.983,03 €, incluidos intereses desde la fecha de firma del préstamo, dicha oferta fue obviada por el consumidor que, en respuesta, interpuso una demanda judicial, y la entidad se allanó a la demanda. La sentencia de instancia, confirmada por la Audiencia, estimó la demanda, pero no impuso las costas, y dejó la fijación del importe a devolver por la entidad (indeterminado según la demandante, que no lo calculó) para ejecución de sentencia. 

La citada sentencia 1764/2023 del TS, tras referirse a la constitucionalidad del artículo 4.1 del RDL 1/2017, rechaza el recurso de casación y señala: 

1.- Que existió una reclamación extrajudicial por el prestatario, en fecha de 25 de enero de 2017, posterior por tanto a la entrada en vigor del RDL 1/2017. 

2.- Que dicha reclamación fue atendida temporáneamente por el banco demandado, que realizó una oferta escrita al demandante de devolución de la suma dineraria de 4.983,03 euros, detallada y desglosada, incluyendo intereses desde la firma del préstamo; y la recepción de dicha oferta escrita por el recurrente consta acreditada mediante su firma manuscrita en dicho documento en fecha de 23 de mayo de 2017. Se trata, por tanto, de una oferta seria y bien fundada dirigida a resolver efectiva y positivamente la reclamación y encaminada a evitarla necesidad de tener que acudir a la vía judicial. 

3.- Que no consta que el recurrente rechazase el cálculo plasmado en dicha oferta ni que declinase la misma, sino que una vez firmada su recepción optó por demandar. 

4.- Que ni en el requerimiento extrajudicial ni en la demanda constaba la reclamación de una suma dineraria concreta o aproximada, y el juzgado de primera instancia difirió a ejecución de sentencia la liquidación del importe a devolver, por lo que tampoco cabía apreciar que dicha sentencia fuera más favorable que la oferta extrajudicial. 

5.- Impone al recurrente (al consumidor) el pago de las costas del proceso judicial, como ya hizo antes la sentencia de segunda instancia. 

Habría que ver cómo se calculan las costas procesales (¿por la cuantía indeterminada invocada?, ¿por el importe ofertado y sentenciado?), pero tampoco creo que le importe mucho al consumidor, porque no es infrecuente que se oferte por algunos despachos la asunción del pago de las costas procesales, en caso de imposición, y para estos, no es plato de gusto, claro, pero eso es lo que implica hacer ese tipo de ofertas, que para unos puede ser la asunción de un riesgo empresarial en el ejercicio de esa actividad de forma masiva, y para otros algo más por querer competir con esas reglas, pero tampoco tan grave como para tener que hipotecar sus casas, como se veía obligado a hacer Edward Masry (Erin Brockovich) para poder continuar con el proceso. 

Todavía estoy intentando descifrar el logogrifo de los nuevos criterios orientativos para la emisión de informes a efectos de tasación de costas, elaborados y recientemente publicados por varios Colegios de Abogados tras las sanciones impuestas por la CNMC (lo de la falta de competencia da risa, la verdad), y no puedo dejar de pensar que, efectivamente, ya existían los medios procesales adecuados para haber evitado llegar a todo esto, y que no se aplicaron cuando había que hacerlo. 

 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

 

Alteraciones en fachada por cambio de destino, de vivienda a local o viceversa

 

Ya nos hemos referido con anterioridad, en este mismo foro, a la libertad que tienen los propietarios para decidir con libertad el uso que quieran dar a los inmuebles de su propiedad, pudiendo cambiar el destino y el uso que quieran hacer de ella, salvo, claro está, que ese uso esté legalmente prohibido o el cambio de destino esté expresamente limitado en el régimen de dicha propiedad horizontal, en su título constitutivo o su regulación estatutaria.

La cuestión que ahora nos planteamos es si es posible, con la misma libertad, realizar las modificaciones necesarias para hacer posible ese uso; y nos referimos, lógicamente, a aquellas que pudieran resultar afectadas por la previsión del artículo 7 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de propiedad horizontal (LPH), cuando señala que: «1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad», y añade: «2. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna […]». 

El problema se plantea con los locales comerciales en planta baja, dadas las diferentes configuraciones que pueden tener en origen [normalmente de simple ladrillo, enlucido o no, una puerta o persiana, y poco más], y las diferentes necesidades que pueden tener esos locales para su explotación, que pueden, además, variar a lo largo del tiempo, y las normales previsiones que suelen contenerse en el título constitutivo y/o estatutos, que suelen autorizar de una forma muy amplia la realización de modificaciones en la fachada, permitiendo abrir y cerrar huecos, y las obras precisas para el ornato y decoración del local, sin necesidad de contar con el consentimiento de la comunidad. 

En este sentido se expresa la STS 809/2010, de 22 de diciembre, cuando señala que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad que se va a desarrollar en los locales comerciales, respetando siempre el indicado límite del art. 7 LPH: que las obras no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otro propietario. La aplicación de dicha doctrina lleva al TS a estimar el recurso de casación para autorizar las obras realizadas consistentes en la apertura de tres huecos en fachada del edificio. 

La STS 419/2013, de 2 de junio, en un supuesto en el que se produce un cambio de destino de local a vivienda, reitera la doctrina existente sobre la libertad de utilización y cambio de destino, pero, frente a la sentencia de instancia, que consideró que las alteraciones realizadas en la fachada eran consecuencia necesaria de ese cambio de destino, declaró que las obras afectaban a la fachada del edificio, y no habían contado con el consentimiento unánime de los propietarios, por lo que eran ilegales. 

La STS 679/2020, de 15 de diciembre, en el supuesto contrario de transformación de vivienda en local comercial, declaró la legalidad de las obras realizadas en fachada consistentes en la conversión de dos huecos de ventanas en sendas puertas, mediante su prolongación hasta el suelo, por ser necesarias para la explotación de un local comercial, valorando el escaso impacto visual, y el hecho de no afectar a la seguridad del edificio ni quedar acreditado que perjudicara los derechos de otros propietarios. 

Lo cierto es que hay que estar atentos a los hechos detrás de cada una de esas sentencias, con singularidades que justifican la solución dada en cada caso, porque, como dice el Auto del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2016, que inadmite el recurso de casación, «en materia de propiedad horizontal el enorme casuismo obliga a analizar caso por caso e impide una aplicación generalizada de la doctrina de la sala al caso concreto». Pero ello obliga a plantearse preguntas cuya respuesta solo se puede dar atendiendo a todas las circunstancias de cada caso en particular:

 -    Qué habría ocurrido si, en el supuesto de transformación de vivienda en local comercial, en lugar de alargar unas ventanas para convertirlas en puertas, la alteración hubiera consistido en un gran escaparate, por requerirlo así el negocio. Parece lógico pensar, en ausencia de otros datos particulares, que habría que haberlo autorizado también, porque otra cosa implicaría una inaceptable limitación del derecho de propiedad y la posibilidad de cambio de destino.

- Pero qué ocurriría en un supuesto de transformación de local en vivienda, como el contemplado por la STS 679/2020, si la ilegalidad de las obras se tuviera que traducir en la eliminación de ventanas y puertas ejecutadas para hacer posible el cambio de destino, y devolver la fachada al estado inicial: pared de ladrillo y puerta o persiana de hierro, o un escaparate que ocupara toda la fachada, por haber sido su destino anterior una tienda.

- Ítem más: y si las futuras viviendas, antes referidas, no estuvieran destinadas a uso residencial sino a viviendas de uso turístico, ¿sería posible entonces, y solo entonces, hacer tales alteraciones para hacer posible la explotación?

 Se trata de planteamientos a vuelapluma que vuelven a incidir en lo ya indicado por el Tribunal Supremo, que de una u otra forma ya hemos recogido tantas veces, hay que verlo caso por caso, con todas las circunstancias concurrentes, que no son (sean) irrelevantes para formar la propia convicción y, si es necesario, la judicial.

 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado