Cafeomancia y MASC: sobre posos de café y requisitos procesales, una relación impensada e inexistente, o no.

 

A partir de la publicación de la LO 1/2025, de 2 de enero, que ha impuesto de forma indiscriminada (o casi) el recurso previo a un MASC como requisito de procedibilidad, de admisibilidad en realidad, de una demanda —y hasta de un simple escrito iniciador de un monitorio para reclamar el pago de una deuda—, y especialmente con su entrada en vigor (el pasado 3 de abril), se han venido sucediendo Juntas de Jueces y de Letrados de la Administración de Justicia, de diferentes ámbitos, que tratan de unificar criterios en orden a la debida aplicación de la exigencia de acreditación de ese intento negociador. 

El interés en la elaboración de esos criterios no es tanto explorar la mens legislatoris —ya manifestada en tantas ocasiones: reducir el número de asuntos que llegan a los tribunales, y a coste cero— como introducir algo de seguridad jurídica en la aplicación al caso, que a ellos corresponde, de una ley torpe e ineficaz para el fin pretendido, que supondrá una mayor carga de trabajo para los tribunales además de mayores costes y dilaciones para los justiciables, y que puede afectar a la tutela judicial efectiva, que comienza con el acceso a esos mismos tribunales, que deben garantizarla, sin que eso se  solucione con la simple afirmación nominalista de que los MASC son “Justicia”. 

El resultado, sin embargo, puede ser desalentador, y no tanto porque, pese a la existencia de inevitables coincidencias haya también notables discrepancias y contradicciones en la interpretación y aplicación del requisito de procedibilidad del intento previo de un MASC, según los distintos “criterios de unificación” que se van conociendo, sino porque podemos estar cayendo en la trampa del normativismo regulatorio atroz que destila la misma Ley, y eso es lo que puede conducir a una indeseable inseguridad jurídica. 

Parece haber discrepancias en la exigencia previa o no de un MASC en las demandas dirigidas contra ignorados ocupantes —y lo mismo habría que interpretar sobre los desconocidos herederos—, y mientras que hay quienes consideran que no es exigible, por pura imposibilidad práctica, debiendo acudir a la declaración responsable y pruebas mínimas de los esfuerzos realizados por practicarlo, también hay quienes indican que sí es exigible, desde el momento en que no existe un precepto que lo excluya expresamente. 

También las hay en la exigencia del intento previo de un MASC para las medidas provisionales previas a la demanda, del artículo 771 LEC, y aunque una mayoría coincide en que es necesario acudir a la actividad negociadora previa, por su carácter autónomo y diferenciado de las medidas cautelares previas, se matiza por algunos que no se exigirá en casos de extraordinaria urgencia, mientras que otros las excluyen al considerar que, como las solicitudes del artículo 158 CC, dan cobertura a situaciones en las que es fundamental que se dicte una resolución judicial de forma urgente, y tienen que tener el mismo tratamiento que las medidas cautelares, malográndose su objetivo si se somete su admisión al intento previo de un MASC. 

Y también hay contradicciones significativas sobre la validez de algunos medios de comunicación, de transmisión de mensajes e interactuación, tan habituales en las relaciones cotidianas que en algún caso han desplazado a otras formas tradicionales de comunicación. Se trata del caso, por ejemplo, del correo electrónico —tan habitual que para incorporarlo como documento en Lexnet hay que optar entre “correo”, que de forma genérica se refiere ya al electrónico, o especificar que es “correo postal”— pero también de los sistemas de mensajería instantánea (guasap, SMS, Telegram u otros), con mensajes escritos o audios, a veces combinados, tratándose de sistemas para los que hay servicios de confianza para transacciones electrónicas, que garantizan la emisión, contenido y recepción. El efectivo acceso, apertura y lectura no lo garantiza nadie; conviene aclararlo, por si alguien no se ha enterado que las papeleras no son solo virtuales. 

Así, sobre la admisibilidad del correo certificado, hay quienes lo admitirán solo si consta que ha sido devuelto, por “destinatario desconocido" junto con la declaración responsable de imposibilidad, mientras que otros lo admiten, siempre que permita acreditar las fechas de envío y recepción (lo que se soluciona con el acuse de recibo), pero también el contenido, lo que no se entiende cómo, salvo que se haga por conducto notarial. 

El correo electrónico viene a ser mayoritariamente aceptado, pero sujeto a determinadas condiciones: haberse pactado previamente su uso como medio de comunicación (lo que es cada vez más frecuente en los contratos), por haber venido siendo utilizado reiteradamente (exigiendo en algún caso un mínimo de intercambios en un determinado periodo de tiempo), si el requerido confirma su recepción de cualquier forma (acusando recibo o contestando en cualquier sentido), si incluye acuse de recibo, o si se certifica por tercero de confianza, aunque también hay quienes los rechazan por completo. 

En cuanto a los sistemas de mensajería instantánea, parece existir cierto consenso en su exclusión, aunque también hay quienes los admiten siempre que su emisión, contenido y entrega sean certificados por un tercero de confianza. Tal vez se presuma en este caso que no vamos a poder evitar mirar la pantalla del móvil, y es probablemente cierto. 

Y es en este punto en el que se establece una relación tan impensada como aproximada entre el arte esotérico de leer los posos del café para predecir el futuro, la cafeomancia, (con sus diversas escuelas, tradiciones, conjuntos de símbolos, significados y reglas de lectura e interpretación), y la lectura e interpretación de los criterios sobre el cumplimiento o no del requisito de procedibilidad con un MASC. Y no es que se pueda afirmar ya que el acceso a la justicia va a depender de una lectura tan incierta, subjetiva y arbitraria como la lectura de los posos del café, pero sí advertir de que existe un serio riesgo de que así suceda, a la vista de la multiplicación de criterios y de compilaciones de criterios de unificación —que parecen exigir una “iniciación”  en las diferentes escuelas y prácticas locales, para interpretar adecuadamente los “signos” y tratar de predecir o adivinar la lecturas que harán LAJ y jueces y tribunales—; y de que así sucederá si obviamos un principio esencial que debe orientar la interpretación en la exigencia del requisito, el principio  pro actione, y convertimos el medio en un fin en sí mismo. 

Quiero pensar que no será para tanto. Al fin y al cabo la verdadera novedad no es la exigencia de un requisito de admisibilidad, que ya existía en determinados ámbitos, sino su torpe, desmesurada e indiscriminada extensión, y, una vez pasadas las primeras fiebres, se terminará imponiendo el sentido común. O en eso queremos confiar. 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

La conciliación creativa de posiciones, intereses y derechos en el seno de una comunidad de propietarios: la subcomunidad de calefacción.

 

 

La propiedad horizontal ha sido calificada en alguna ocasión como «mater discordiarum», y hay razones para ello. Las comunidades de propietarios pueden ser una fuente casi inagotable de conflictos, dada la variedad de intereses y la complejidad de las relaciones, emociones y motivaciones de quienes las integran, que generan dinámicas y controversias, entreveradas de errores de información sobre los hechos o el derecho, o de una selección e interpretación sesgada de aquellos, que sirve no tanto a la conciliación como a la defensa numantina de las propias posiciones o intereses (¡muera yo con los filisteos!). Se trata de controversias que, en no pocas ocasiones, derivan en conflictos que terminan en los tribunales, y que serían evitables si se saben conciliar. 

Un supuesto paradigmático sería el de los sistemas de calefacción y agua caliente sanitaria centralizadas que todavía existen en tantas comunidades de propietarios. Se trata de una instalación que requiere de todo un conjunto de elementos, como son, los espacios comunes de la propia edificación, como la sala de calderas, la acometida de combustible, calderas y en su caso de chimeneas de evacuación de gases, depósitos de combustible y agua, circuitos de conducciones diferenciadas que recorren el edificio, contadores para la individualización del consumo, radiadores, etc.; se trata de instalaciones que requieren de un mantenimiento continuo, y que son susceptibles de generar daños que deben estar convenientemente cubiertos; y se trata de instalaciones cuyo mantenimiento es cuestionado en no pocas ocasiones, por considerar más eficientes y acomodados a las propias necesidades y gustos los sistemas individuales. 

El artículo 17.3 LPH establece que la supresión de un servicio común de interés general, como es este tipo de instalación, requiere del voto favorable de tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Conforme a este precepto, se trata de plantearlo en junta, si es necesario una y otra vez, hasta que se apruebe la supresión, lo que a veces requiere de un largo periodo de tiempo, mientras que se produce el cambio «social» en el seno de la comunidad, que permita adoptar el acuerdo. 

Y sin embargo hay alternativas, a esa especie de todo o nada que conlleva la votación sobre la supresión de ese servicio, como es la recogida por la Resolución de la DGRN de 27 de julio de 2017 (BOE 14-8-2017), que consiste en la creación de una subcomunidad para calefacción y agua caliente sanitaria en el seno de la propia comunidad. 

Se trata de un supuesto en el que se había acordado en el seno de la comunidad de propietarios de todo el edificio la descentralización del sistema de calefacción y agua caliente, pero en otra junta general posterior a tal acuerdo se autorizó a los vecinos disconformes con la descentralización para que pudieran seguir usando aquel sistema centralizado siempre que cumplieran una serie de requisitos, entre ellos, que crearan una comunidad independiente de la de todo el edificio, con sus propios órganos de gobierno y administración, para gestionar, mantener y conservar el sistema centralizado de calefacción y agua caliente con todos los elementos que lo integraban, que se les cedían para su uso exclusivo por aquellos que la integraran. 

Se trata de una posibilidad que ya venía autorizada por la DGRN al amparo del artículo 2.b) de la LPH —que se refiere a la aplicabilidad de la LPH a las comunidades de hecho— que sirvió para autorizar la creación de subcomunidades dentro de un concreto elemento privativo en propiedad horizontal, como los locales destinados a plazas de garaje, o la constitución de subcomunidades de propietarios sobre un elemento común como una piscina; y una posibilidad expresamente recogida en el artículo 2.d) en la LPH, introducido por la DF 1ª de la Ley 8/2013, de 26 de junio, que establece la aplicabilidad de la LPH a «las subcomunidades, entendiendo por tales las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica». 

Establece la DGRN que la recta interpretación del precepto no requiere de que en el mismo título constitutivo se recoja expresamente tal posibilidad de creación de subcomunidades, lo que ocurrirá solo en contadas ocasiones, sino que basta simplemente con que no la prohíba, y aunque dejó sin decidir si dicho acuerdo podría encuadrarse en la regla 3.ª del artículo 17, bastando la misma mayoría cualificada de tres quintos de propietarios y cuotas de participación (un 60%), del total de propietarios que se requiere para la supresión del servicio, porque en el caso particular examinado fue adoptado por unanimidad conforme al artículo 17, reglas 6.ª y 8.ª, —es decir, sin la oposición de ninguno de los propietarios presentes o ausentes—, abrió el camino para la constitución formal de dichas subcomunidades que permiten conciliar los intereses de unos y otros, aunque sean opuestos. 

La solución pasa, por tanto, por adoptar el acuerdo de creación de una subcomunidad en el seno de la comunidad de la totalidad del edificio, por la mayoría necesaria —debiera bastar la misma mayoría cualificada que para la supresión, puesto que permite la conciliación de intereses mediante la convivencia de ambos sistemas, común centralizado y privativo— y otorgar el título constitutivo de esa subcomunidad, describiendo los elementos comunes sobre los que recae y determinando las fincas especiales que la integran, su cuota de participación, sus normas de funcionamiento, sus órganos de gobierno y de administración, y el nombramiento de las personas que los ocupan, para su inscripción en el Registro de la Propiedad. Y obviamente, como señala la propia resolución, no será obstáculo para ello que los estatutos prevean, como suele ser habitual, que «los gastos de calefacción serán sufragados con arreglo a su respectiva cuota de participación por todas las fincas especiales que estén dotadas del tal servicio» (a veces incluso conforme al número de unidades instaladas en cada finca), porque «la mera interpretación gramatical, lógica y adecuada para que tal norma produzca efecto conduce a admitir que, conforme a dicha regla, deba entenderse que, refiriéndose a un elemento común como es el relativo al servicio centralizado de calefacción y agua caliente, únicamente resulta aplicable a la subcomunidad respecto de las fincas que mantienen tal servicio y no a las que, después de la adopción del acuerdo de descentralización del mismo quedan excluidas de su uso». 

No tiene por qué ser siempre un juego de todo o nada, un juego de suma cero que se soluciona mediante la imposición de la mayoría sobre la minoría, que no tiene por qué ser minoritaria (un 40%, es casi la mitad de la comunidad), y aunque lo fuera, porque a veces existe la posibilidad de conciliar intereses, incluso cuando son tan manifiestamente opuestos como es el caso (supresión frente a mantenimiento), y si existe hay que aprovecharla, porque todos ganan. 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

De lo comprendido salvo prohibición, a la prohibición salvo autorización: las viviendas turísticas

 

En un post del pasado 8-4-2024, «Cambio de destino y limitaciones estatutarias a propósito de las viviendas de uso turístico»,  [URL: https://noticiasdelforo.blogspot.com/2024 /04/cambio-de-destino-y-limitaciones.html ] recogía el estado de la cuestión hasta ese momento, como consecuencia de  diferentes sentencias del Tribunal Supremo que se referían a supuestos particulares, a partir del reconocimiento de la plena libertad de los propietarios para dar al inmueble de su propiedad el uso que quieran, sin que pudieran verse privados de la utilización de su derecho de propiedad en la forma que consideraran más adecuada, salvo que ese uso estuviera legalmente prohibido o que el cambio de destino apareciera expresamente limitado en el régimen de dicha propiedad horizontal, en su título constitutivo o su regulación estatutaria. 

Con posterioridad a esa fecha, y aunque hubo otras sentencias de nuestro Alto Tribunal, no cambió en nada el criterio, ni siquiera la STS 1232/2024, de 3 de octubre, que se pronunciaba por primera vez sobre el alcance del término «limitar» recogido en el apartado 12 del artículo 17 LPH (introducido por RDL 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de alquiler y vivienda, permitía la prohibición de tal destino o si, por el contrario, una decisión de tal clase constituía un acto jurídico contra legem (contra lo dispuesto en la ley), impugnable por la vía del art. 18 LPH, por cuanto los términos «condicionar» o «limitar» no comprenderían prohibir.

La cuestión se resolvió a favor de entender comprendido dentro de esos términos («limitar», «condicionar») la posibilidad de prohibir destinar las viviendas a viviendas turísticas (lo que por otra parte ya venía siendo pacíficamente aceptado por los Registros de la Propiedad tras la Resolución de la DGSJFP de 5-11-2020, aunque no resultara todavía pacífico en las Audiencias), autorizando que las comunidades de propietarios pudieran prohibir el ejercicio de esa actividad por mayoría cualificada de tres quintos.

La cuestión ha experimentado, sin embargo, un giro de 180º a raíz de la LO 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del servicio público de Justicia (BOE 3-1-2025), que hoy, día 3 de abril de 2025 entra en vigor, al menos en este punto.

Para centrar, la actividad a que se refiere es la definida en el apartado e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la norma sectorial turística, que se refiere a: «La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística». Son las conocidas como «Viviendas Turísticas».

Y para resumir, antes la posibilidad de destinar la vivienda a dicha actividad estaba permitida si no estaba expresamente prohibida; a partir de hoy estará prohibida si no se permite expresamente por la comunidad, salvo para quienes ya la vinieran ejerciendo. Y lo hace la Ley en su disposición final cuarta, que modifica la Ley de Propiedad Horizontal, señalando:

1º.- Se añade un apartado 3 al artículo séptimo de la LPH, disponiendo que el propietario de cada vivienda que quiera destinarla a la actividad turística deberá obtener previamente la aprobación expresa de la comunidad de propietarios, en los términos establecidos en el artículo 17.12 LPH.

2º.- Dicho preceptos mantiene la misma mayoría cualificada de tres quintos que ya existía para los acuerdos por los que se limitara o condicionara dicha actividad, para adoptar los acuerdos por los que «se apruebe, limite, condicione o prohíba» su ejercicio, suponga o no modificación del título constitutivo, sin que, afirma, dichos acuerdos puedan tener efectos retroactivos.  

3º.- Por último, se añade una nueva disposición adicional segunda a la LPH, estableciendo que aquellos propietarios que ya vinieran ejerciendo dicha actividad con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley Orgánica (hoy, 3 de abril), que se hubieran acogido previamente a la normativa sectorial turística, podrá seguir ejerciendo la actividad en las condiciones y plazos establecidos.

Sin duda se plantearán dudas y cuestiones al hilo de esta nueva regulación limitadora del derecho de propiedad, unas limitaciones que siempre deben ser entendidas en sentido restrictivo, y que se irán solucionando con el tiempo, pero la regla general es la expresada, y la vulneración de lo así previsto permite a la comunidad de propietarios, desde el punto de vista civil, el ejercicio de la acción de cesación prevista en el mismo artículo 7 en el que se ha insertado este nuevo apartado 3 que prohíbe dicha actividad, salvo que se autorice expresa y previamente en junta.

Las reglas han cambiado, ya habrá que tenerlas en cuenta.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado