Ni evolución ni progreso, "todo es un nuevo recomenzar desde el mismo principio del que se ha partido".

 

De la introducción en el libro de "De la litigación a la avenencia, ¿por el camino de las prímulas?" [pp. 21-23],  a propósito de los sucesivos anteproyectos y  proyectos que  querían imponer  la mediación obligatoria como requisito de procedibilidad,  planteando una falsa disyuntiva: algo hay que hacer, no hacer nada no es una opción, luego hay que imponer la mediación.

"Lo cierto es que la alternativa cero, esto es, no hacer nada, —a la que se refería la Memoria de Impacto Normativo de este último Proyecto de Ley— no es en realidad una verdadera alternativa para evaluar la imposición de cualquier medio para la solución extra jurisdiccional de conflictos, y esta tampoco; pero no tanto porque pueda suponer una restricción del derecho de acceso a los tribunales, como parte del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva —que no lo será siempre que dicha imposición sea proporcionada y, efectivamente no la implique, claro está[9]— , sino porque no es útil, no es práctica, porque no sirve al fin pretendido, si este es que los ciudadanos resuelvan sus conflictos a través de la mediación u otros medios distintos de la jurisdicción.

 Descartada la falsa disyuntiva planteada, aceptando que algo hay que hacer, rechazando que dé igual qué sea ese algo que haya que hacer, y puesto que es forzoso pensar que se volverá a intentar imponer ese requisito del recurso previo a un ADR/MASC como presupuesto de inicio  del proceso jurisdiccional, si no directamente a la mediación sin contemplar otras opciones,  es inevitable examinar qué se ha hecho en los países en los que se han implantado esos sistemas alternativos, y han tenido éxito, si es que se puede calificar de éxito el simple hecho de su implantación.

 Y es que se suele traer a colación el éxito que los sistemas ADR/MASC, y la mediación entre ellos, han tenido en los países anglosajones, en particular en los Estados Unidos de América (EE.UU.), pero también en Gran Bretaña, países en los que es cierto que existe una fuerte implantación de estos sistemas, y solo un porcentaje muy pequeño de los asuntos que llegan a los juzgados (entre el 3% y el 8%) son finalmente resueltos mediante una sentencia, atribuyéndose a una mayor «cultura de la mediación» de la que careceríamos. Pero no puede afirmarse a priori, sin mayores cuestionamientos, ni que eso sea así, ni que sea un éxito en términos de eficacia y eficiencia, no solo privada sino también pública, algo que también es una premisa que habría que justificar, porque no está nada claro que sea así. Y tampoco se puede pretender entenderlo al margen de las características e instituciones propias del sistema procesal civil y del modelo de justicia norteamericano, desde donde se ha exportado a otros países; se trata de un sistema que por sus particularidades ha llegado ser denominado como el American Way of Law, que habrá que poner en relación con las características, principios e instituciones que rigen en general en los sistemas procesales civiles europeos-continentales, aun cuando no sea posible hablar de un proceso europeo continental, y con los principios y objetivos de los sistemas judiciales europeo-continentales. El estudio de la evolución de los sistemas procesales civiles continentales a partir de los modelos francés y austríaco-alemán, y el estudio de los antecedentes del sistema procesal civil español, como siempre que se recurre a la historia, comprobaremos que nos puede deparar sorpresas, algunas «deliciosas», y llevarnos a la conclusión, como al personaje de «El lector», de que no hay ni evolución ni progreso en la historia del Derecho, que todo es un nuevo recomenzar desde el mismo principio del que se ha partido[10]".

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[9] En este sentido se manifestaba nuestro Tribunal Constitucional, en relación con la conciliación previa en el procedimiento laboral, pero el mismo principio sería aplicable a la mediación o a cualquier otro ADR/MASC que se impusiera como presupuesto para recurrir a la jurisdicción. La STC 75/2001, de 26 de marzo, señala que es «preciso recordar que el trámite pre-procesal de intento de conciliación previa en el procedimiento laboral (artículo 63 LPL) tiene por finalidad posibilitar, antes de iniciarse el proceso, un acuerdo que lo evite, con las naturales consecuencias de celeridad y de ahorro de energía procesal (por todas, STC 354/1993, de 29 de noviembre [RTC 1993, 354], F. 4), y que, según ha manifestado reiteradamente este Tribunal, resulta compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE) porque, ni excluye el conocimiento jurisdiccional de la cuestión controvertida, al suponer simplemente un aplazamiento de la intervención judicial, ni se trata de un trámite desproporcionado o injustificado, al procurar una solución extraprocesal de la controversia que beneficia tanto a las partes como al sistema judicial (por todas, STC 217/1991, de 4 de noviembre [RTC 1991, 217] , F. 5)».

[10] Reflexiona el personaje, Michel Berg, sobre cómo se funden el pasado y el presente en una sola realidad vital, y dice: «La primera vez que disfruté de veras fue cuando empecé a estudiar las legislaciones y proyectos de ley de la época de la Ilustración. Eran textos animados por la fe en la bondad innata del mundo, y por lo tanto en la posibilidad de regular formalmente esa bondad. Me llenaba de gozo ver cómo de esa fe surgían postulados del buen ordenamiento social, que después se reunían en leyes que tienen belleza, una belleza que es la única prueba de su verdad. Durante mucho tiempo creí que existía el progreso en la historia del Derecho, y que, a pesar de los terribles encontronazos y retrocesos, podía apreciarse un avance hacia una mayor belleza y verdad, racionalidad y humanidad. Desde que sé que esa creencia es quimérica, manejo otro concepto de la andadura de la historia del Derecho. La veo encarada hacia un objetivo, pero ese objetivo, al que se llega por un camino sembrado de obstáculos, malentendidos y deslumbramientos, es el mismo principio del que se ha partido, y del que, apenas ha llegado, debe volver a partir». SCHLINK, B. El lector. Anagrama, Barcelona, 2020, pp. 170-171.

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