En un contrato de préstamo una parte, el prestamista, entrega a la
otra, el prestatario o deudor, una cantidad de dinero con el pacto de que se lo
devuelva en la forma y plazo estipulados, e incluye, normalmente, la obligación
de pagar unos intereses remuneratorios u
ordinarios, que es el importe – normalmente expresado mediante un
porcentaje - que el prestatario debe abonar al prestamista por el dinero
entregado y el aplazamiento en su devolución, es decir, que es el precio del
contrato y en consecuencia un elemento esencial, parte del objeto principal del
mismo. Pero además existen los llamados intereses de demora, que no son un elemento esencial del contrato ni tienen
incidencia sobre el precio a abonar, sino que se refieren a un elemento
accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de
retraso en el pago de las cuotas del préstamo, bien mediante un tipo de interés
fijo, siempre superior al remuneratorio, bien mediante la adición de
determinados puntos porcentuales al tipo remuneratorio, que se aplica sobre el
importe impagado en relación con la mora en el pago; su procedencia deriva del
artículo 1.108 CC, cuando establece que para las obligaciones dinerarias la
indemnización de daños y perjuicios, a que se refiere el artículo 1.101 CC, “consistirá en el pago de los interés
convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal”, y tienen el carácter
de una cláusula penal que cumple la doble función de estimular el puntual
cumplimiento del contrato e indemnizar los daños y perjuicios derivados de su
incumplimiento.
Si existe diferencia entre unos u otros a la hora de
controlar su posible abusividad en relación con la protección de los
consumidores, cuales son los criterios a seguir en el caso de los intereses de
demora para determinar su posible abusividad, y cuáles son las consecuencias de
la declaración de nulidad de la cláusula por la que se establecen los intereses
de demora, es el objeto de este post.
1º. Respecto a la primera cuestión, hay que señalar
que la cláusula que se refiere al tipo de interés remuneratorio no es
susceptible de control de abusividad, por referirse a un elemento
esencial del contrato como es la adecuación, en este caso, entre el dinero
que se presta y el precio que sirve de contrapartida y estar, por tanto,
incluido dentro del ámbito de aplicación del artículo 4.2 la Directiva
1993/13/CEE, precepto que dispone que "la apreciación del
carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto
principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una
parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera
clara y comprensible". Ello no implica que no exista posibilidad de
control de dichas cláusulas, pero será a través del control de transparencia,
como ha recordado recientemente la STS 241/2013, de 9 de mayo, en relación con
la cláusula suelo de las hipotecas, y también a través del control de su
carácter usurario, en aplicación de la todavía vigente Ley de 23 de julio de
1908, de represión de la usura.
No ocurre lo mismo, sin embargo, con la
cláusula que establece el tipo de interés de demora, a la que si bien no es de
aplicación la ley de la Usura, como de forma casi unánime recoge nuestra
jurisprudencia [SSTS de 2 de octubre de 2001 (RJ
2001/7141), 4 de junio de 2009 (RJ 2009/4747) y 26 de octubre de 2011 (RJ
2012/126); en contra STS de7 de mayo de 2002 (RJ 2002/4045)], sí que es susceptible de control de
abusividad de su contenido, no solo en
cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las
exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, causan un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato; y ello es así porque al tratarse de una cláusula
penal, que no es un elemento esencial del contrato ni tiene incidencia en el
precio que paga el consumidor por el dinero recibido, queda fuera del ámbito de
aplicación del citado art. 4.2 de la Directiva, sin que pueda hacerse una
aplicación extensiva de la restricción del control de abusividad previsto en
dicho artículo, al constituir una excepción del mecanismo de control del fondo
de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los
consumidores que establece la misma, como ha declarado la STJUE de 30 de abril
de 2014, asunto C-26/13 (TJCE 2014/105). En este supuesto, lo que prevé
expresamente el artículo 3.1 de la
Directiva, y recoge el artículo 82.1
del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, aprobado por RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, es la abusividad cuando existe una desproporción
de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto
patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario; es decir,
que tratándose de cláusulas no negociadas en contratos concertados con
consumidores – la prueba de que se ha negociado individualmente corresponde al
empresario, sin que sirvan al efecto “fórmulas estereotipadas” -, la ausencia
de vicios del consentimiento o, lo que es lo mismo, que el consumidor haya
prestado válidamente, libre y voluntariamente,
su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional – lo que
garantiza razonablemente la intervención notarial, como el control de
legalidad, sin que ello implique la previa existencia
de negociación individualizada -, incluso en el caso de cláusulas
claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda
declararse la nulidad de las cláusulas abusivas cuando, pese a las exigencias
de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
2º.-
Cómo determinar si existe o no tal
desproporción, es decir, cual es el criterio a seguir para determinar si existe
o no abusividad en la cláusula que regula los intereses de demora, es la
siguiente cuestión que nos planteábamos, y hay que empezar por señalar que
existen múltiples respuestas en nuestro Ordenamiento, y algún silencio, ya
resuelto, dependiendo del ámbito en el que se realiza el préstamo.
El artículo 1.108 CC
establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las
partes el interés legal del dinero, que es fijado cada año en los Presupuestos
Generales del Estado, y que sirve de referencia en otros ámbitos: así el artículo 576 LEC establece como interés
de mora procesal, a falta de pacto de las partes o de disposición especial de
la ley, el resultante de sumar dos puntos porcentuales al tipo de interés legal
del dinero; en materia de crédito al consumo el artículo. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de
Crédito al Consumo establece para los descubiertos en cuenta corriente en
contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una
tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal; el párrafo
tercero del artículo 114 de la Ley
Hipotecaria, añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para
reforzar la protección de los deudores hipotecarios (de aplicación a las
hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, así
como – tratándose de vivienda habitual - a los devengados con posterioridad a la
misma, y los devengados con anterioridad no satisfechos, según la DT 2ª), que
establece que los intereses de demora
de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados
con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a
tres veces el interés legal del dinero; o el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, que establece como interés de demora para las
compañías aseguradoras el consistente en incrementar el interés legal en un
50%, aunque pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual. Por su parte
el artículo 7 de la
Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha
contra la morosidad en las operaciones comerciales, elige otra referencia
al disponer un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo
de interés del BCE.
Dentro de esos ámbitos está claro cual es el tipo de interés de
demora máximo que legalmente podría establecerse
por el prestamista, pero ¿qué ocurre con
los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con
consumidores, para los que en España, a diferencia de lo que ocurre en
otros Estados miembros de la Unión Europea, no existe un límite legal?
A este respecto hay que señalar que ha sido un
criterio frecuentemente utilizado para la moderación de los intereses de demora
por los tribunales, ex artículo 1.154
CC, la aplicación analógica del artículo 20.4 de la Ley de Crédito al Consumo
(antes, en la derogada Ley 7/1995, el artículo 19.4) teniendo en cuenta que,
como señala la SAP Murcia (Sección 5ª)
núm. 148/2013, de 16 de abril (AC 2013/1441), “como acepta múltiple jurisprudencia, en el caso de que se aplique la
facultad de moderación por considerar abusivos unos intereses de demora, el
criterio legal del artículo 19.4 LCC puede servir de base para la
objetivización de la facultad de moderación, por reconducirla a un interés que
la propia ley considera como ajustado en casos de mora, lo que facilita la
aplicación analógica de esta norma , tal como múltiple jurisprudencia ha venido
aplicando, siendo indicativas de tal criterio las SSAP Burgos de 31 de enero de
2003 , Barcelona de 5 de noviembre de 2003 (JUR 2004/4562), Asturias de 20 de
diciembre de 2002 (AC 2003/258), o Girona de 12 de diciembre de 2002,
mencionadas todas ellas en la ya citada SAP León de 3 de mayo de 2010 –
(JUR 2010/253089) -; pero no
necesariamente debe ser aplicado, pues otras Audiencias Provinciales han tomado
como base otros textos legales que fijan los intereses de demora como ocurre
con la Ley 3/2004, de Lucha contra la Morosidad, como por ejemplo la SAP
Asturias (1ª) de 18 de septiembre de 2009 (AC 2009/2020). No cabe aplicación
directa de dicho criterio, pero sí su uso como criterio objetivo de moderación
de los intereses de demora que se puedan calificar como abusivos.”
Pues
bien, la reciente STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 265/2015 de 22
abril (RJ 2015/1360), ante la
ausencia de una regulación legal, y
entendiendo necesaria la fijación de una regla precisa a efectos de evitar la existencia de criterios dispares entre los órganos judiciales,
con la inseguridad jurídica que ello implica, parte de que es abusiva la
cláusula que pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del
consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las
partes que se derivan del contrato, de que para decidir si una cláusula es
abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables
en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, y que el juez nacional debe comprobar si
el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y
equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el
marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso
Mohamed Aziz, párrafo 69); y una vez analizados los diferentes criterios
establecidos por las distintas leyes para limitar los intereses de demora, a los
que antes nos hemos referido, que aunque cada una tiene su propio ámbito de
aplicación y sus propias peculiaridades, todas tratan el problema de cómo
indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del
deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, concluye:
- Que “En el caso de los contratos de préstamo sin
garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos
muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño
porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado.”, puesto que la ausencia de garantías reales determina
que el interés remuneratorio ya sea elevado, y la adición de un porcentaje
excesivo implicaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la
legislación establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso
cuando el deudor es un profesional, como ocurre con las leyes de contrato de seguro
(para los dos primeros años) y de medidas de lucha contra la morosidad en
operaciones comerciales.
- Que el incremento de dos
puntos porcentuales previsto en el art. 576 LEC para la fijación del interés de
mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de
demora en los préstamos personales concertados con consumidores, puesto que
“Se trata del criterio previsto para el
interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago
se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido
a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora
pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños
que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del
condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y
asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en
exceso el cumplimiento de la sentencia.”
La STS 265/2015 fija en consecuencia como
doctrina jurisprudencial, que habrá
que tener en cuenta en adelante, que en
los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es
abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un
incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio
pactado.
3º.-
Una vez establecido que la cláusula que regula los intereses de demora es
susceptible de control de abusividad, y cuáles son los criterios para
establecer que existe tal abusividad, cuáles son las consecuencias de la
declaración de su nulidad, es la última cuestión que nos planteábamos.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo venía declarando la
imposibilidad de moderar la pena simplemente por ser excesiva, tanto en caso de
incumplimiento total como en caso de cumplimiento deficiente o retardado,
puesto que tal pena era la expresamente prevista por las partes (SSTS núm. 473/2001, de 10 de mayo (RJ
2001/6191), y núm. 633/2010, de 1 de octubre (RJ 2010/7307) , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio
(RJ 2009/3192), pero, como señala STS núm. 999/2011, de 17 enero (RJ
2012\287), “sin perjuicio de aquellos
supuestos en los que resulta aplicable la legislación tuitiva de los
consumidores.”. Y dentro de este ámbito de protección de los consumidores, como
ya anticipábamos, se ha venido utilizando
frecuentemente la facultad de moderación por los tribunales [citábamos a la SAP
Murcia (Sección 5ª) núm. 148/2013,
que a su vez citaba sentencias de otras Audiencias] en el
sentido de minorar el interés aplicable por dicho concepto cuando el pactado
era declarado abusivo, criterio que recogía por ejemplo la STS 578/2010, de
23 de septiembre (RJ 2010/7296) cuando afirma que “Declarada abusiva la cláusula que impone el interés moratorio
en el 29% anual, se declara la nulidad parcial de la misma en el sentido de
fijarlo en un montante que resulta no de la aplicación analógica, ni mucho
menos la aplicación retroactiva de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , de crédito
al consumo, sino, como antes se ha dicho, inspirándose en ella, como
interpretación, fijando la tasa anual equivalente en 2,5 veces el interés legal
del dinero.”
Sin
embargo la STJUE de 14 de junio de 2012,
asunto C-618/10 (TJUE 2012/143), concluía que el art. 83 del TRLGDCU –en su primitiva redacción - se oponía al art.
6.1 de la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los
consumidores, al atribuir “ al juez
nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en
un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de
integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva”, puesto
que después de declarar que “1. Las
cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.”, permitía
la integración al afirmar que “2.
La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe
objetiva”
Como señala la citada STJUE (punto 69) “en este contexto es preciso señalar que, …si el juez nacional tuviera
la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en
tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo
a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la
mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce
sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas
abusivas no se apliquen frente a los consumidores… en la medida en que los
profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber
que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato
podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario,
garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.”, señalando
en su punto 71 que “el artículo 6,
apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que
permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una
cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor,
que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de
limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.”
Como consecuencia de dicha sentencia, la Ley 3/2014,de 27, de
marzo, modificó la redacción del citado artículo 83 TRLGDCU, para la correcta
transposición del citado artículo 6.1 de la Directiva, que pasó a tener los
siguientes términos: “Las cláusulas
abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos
efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las
cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá
siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda
subsistir sin dichas cláusulas.”
Pues
bien, la ya citada STS núm. 265/2015 de 22 abril, después de concluir que el cumplimiento
de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un
principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las
cláusulas abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado
libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los
consumidores, señala en el FD 6, respecto a las consecuencias de la nulidad
de la cláusula que fija un interés de demora abusivo:
1. Que el TJUE - sentencias de 14 de
junio de 2012 (TJCE 2012/143), asunto C- 618/2010, caso Banesto, de 30 de mayo
de 2013 (TJCE 2013/145) , asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man
Garabito, y de 21 de enero de 2015 (TJCE 2015/4), asuntos acumulados C 482/13,
C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank - ha deducido de la
redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE que los jueces nacionales están obligados a
dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no
produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para
modificar el contenido de la mismo, por lo que el contrato debe subsistir,
en principio, sin otra modificación que la supresión de las cláusulas abusivas,
siempre que tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.
2. En cuanto a la aplicación
supletoria de una disposición de Derecho dispositivo de Derecho nacional, una
vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación del
consumidor, solo se admite cuando sea
necesario para que el contrato subsista, evitando que el juez se vea obligado a
anular el contrato en su totalidad, dejando al consumidor expuesto a
consecuencias que representarían para él una penalización. Así la STJUE de 30 de
abril de 2014 (TJCE 2014/105), asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka
Káslerné Rábai, y la ya citada STJUE de 21 de enero de 2015.
3. Que la citada STJUE de 21 de enero de 2015 también ha resuelto sobre la improcedencia de la
integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que
establece el interés de demora en un contrato de préstamo, al declarar que
el art. 6.1 de la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que permita
al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en
un contrato entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena
convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la
aplicación de dicha cláusula.
Queda claro, pues, como conclusión, que sí que
existe diferencia entre intereses remuneratorios y de demora a la hora de
controlar su posible abusividad en relación con la protección de los
consumidores, siendo las cláusulas que regulan lo intereses de demora
susceptibles de ese control de abusividad, que los criterios que hay que
examinar para determinar su posible abusividad dependen del ámbito en el que se
hayan pactado, debiendo estar a la legislación concreta que lo regule en cada
caso y, en el caso de los préstamos de carácter personal a la doctrina emanada
de nuestro Tribunal Supremo en la reciente STS núm. 265/2015, de 22 abril, que
establece que no podrá ser superior a dos puntos porcentuales por encima del
interés remuneratorio pactado, y que la consecuencias de la declaración de
nulidad de la cláusula por la que se establecen los intereses de demora, es su
supresión, puesto que, dado el carácter accesorio de dicha cláusula, no puede conllevar la nulidad del contrato.
José Ignacio Martínez Pallarés
Abogado
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