En una entrada de 7 de julio de 2012 me refería a la objeción
de conciencia en la farmacia como una manifestación particular, dentro
de ese ámbito profesional, del reconocimiento como un derecho primario,
natural, previo a su reconocimiento legal, de la libertad de cada ciudadano para vivir conforme a sus convicciones
morales, filosóficas o religiosas, un derecho que tiene su corolario en el derecho
a la objeción de conciencia, es decir, en el reconocimiento y amparo de la
negativa o resistencia a cumplir un
mandato o norma jurídica cuando entran en conflicto con las propias
convicciones, derecho que figura entre las garantías jurídicas reconocidas
por algunas constituciones occidentales, que está reconocido en el art. 10 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y que debe ser
objeto de especial protección por los Tribunales Constitucionales.
Y en esa
entrada advertíamos de la existencia de serias dificultades para el ejercicio
efectivo de este derecho, entre otros ámbitos, en el ejercicio profesional de
la farmacia, como consecuencia de las fuertes
sanciones aparejadas a la negativa al cumplimiento de la obligación legal de disponer
y dispensar determinados medicamentos y productos sanitarios, como son la
píldora del día siguiente (PDS) y los preservativos, de la falta de una regulación legal del derecho de objeción de conciencia del
farmacéutico - de hecho la única regulación del derecho a la objeción de
conciencia, hasta la Ley 2/2010 de 3
de marzo, de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del
embarazo, respecto a
los profesionales sanitarios, estaba en la derogada Ley 48/84 respecto
del servicio militar – y a una jurisprudencia no tan clara para
reconocer este derecho a los
farmacéuticos como sí lo fue con otros profesionales sanitarios, singularmente
médicos y enfermeras, a los que se pedía una intervención directa o cooperación
necesaria en operaciones abortivas. Y concluíamos dicha entrada señalando que:
1) La objeción de conciencia tiene en este caso el
mismo fundamento que en todos, el respeto a la libertad ideológica y religiosa,
derecho fundamental reconocido por la Constitución Española y la Carta de
Derechos de la Unión, y también los mismos límites, que ponderando cada caso,
no incida en los derechos fundamentales de terceros ni vulnere el orden
público, siendo perfectamente posible conjugar todos los derechos
en juego, como señaló la Resolución
núm. 1773 de 7 octubre 2010, del pleno de la Asamblea del Consejo de
Europa respecto del aborto.
2) Que la dispensación de la PDS por el farmacéutico implica su
intervención directa en un proceso de interrupción del embarazo, y es razonable
que quienes se oponen a ello por razones de conciencia puedan resistirse a
dispensarlo, negativa que podría considerarse incluida dentro de la "causa
justificada" a que se refiere el mismo art. 101.2 b) 15ª de la Ley del Medicamento, al ser
titular el farmacéutico de un derecho fundamental a la objeción de conciencia sanitaria cuyo
rango constitucional debe prevalecer sobre la obligación legal de
suministrarlo.
3) Que el Estado dispone de los canales de distribución
suficientes – farmacias dispuestas a dispensarlas, que se pueden organizar para
ello a través de sus Colegios Profesionales, y también centros de salud y de
planificación familiar de titularidad pública - para garantizar a quienes lo
precisen el acceso a dicho fármaco, sin
necesidad de impedir el derecho a la objeción de conciencia del profesional
farmacéutico que se opone a dispensarlos.
4) Que sería deseable que se
reconociera explícitamente, como ya se ha reconocido a otros profesionales
sanitarios, el derecho a la objeción de conciencia de los farmacéuticos.
Pues
bien, como ya sucedió antes respecto de los profesionales sanitarios y el
aborto con las SSTC 15/1982 de 23 de
abril y 53/1985 de 11 de abril, que
reconocieron y configuraron el derecho a
la objeción de conciencia como un verdadero derecho
constitucional, estuviera o no regulado en leyes positivas, y a falta
de una ley reguladora ha sido de nuevo
nuestro Tribunal Constitucional, en una reciente sentencia, la STC
145/2015, de 25 de junio (BOE 31/07/2015), el que ha venido a reconocer expresamente el derecho del farmacéutico
a objetar en conciencia respecto de la dispensación de la PDS (rechazándolo
expresamente respecto de los preservativos), acogiendo en buena parte la
argumentación jurídica que dábamos en su momento a favor de su reconocimiento.
Se trata de un supuesto en el
que el farmacéutico demandante de amparo sostuvo, invocando en apoyo de su
planteamiento la doctrina de la STC 53/1985, que la resolución administrativa
de la Administración sanitaria de la Junta de Andalucía que le sancionó por una
infracción grave, por carecer en el establecimiento de existencias del
medicamento conocido como PDS y de preservativos, y la judicial – sentencia del
juzgado de lo contencioso administrativo núm. 13 de Sevilla, de 2 de noviembre
de 2011- que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra
dicha resolución sancionadora, que confirmó – vulneraban su derecho a la
objeción de conciencia, como manifestación de la libertad ideológica reconocida
en el art. 16.1 CE, al haber sido sancionado por actuar en el ejercicio de su
profesión de farmacéutico siguiendo sus convicciones éticas sobre el derecho fundamental
a la vida reconocido en el art. 15 CE.
De contrario, por la Junta de
Andalucía y el Ministerio Fiscal, se opuso al reconocimiento de amparo, entre
otros argumentos, la falta de relevancia constitucional para merecer el amparo
la negativa a tener existencias de la PDS con fundamento en la libertad
ideológica y la libertad religiosa, porque de
la doctrina constitucional se desprendería (SSTC 15/1982, FJ 6; 160/1987, FJ 3; 161/1987, FJ 3; 321/1994, FJ 4;
55/1996, FJ 5; ATC 135/2000, FJ 2) que la objeción de conciencia no se identifica con la libertad
ideológica ni la libertad religiosa y que el derecho a la libertad ideológica reconocido en el art.
16 CE no resulta por sí solo suficiente para eximir a los ciudadanos por
motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecido”, argumentando
que no puede ser atendida la pretensión de que se reconozca el derecho a la
objeción de conciencia a los farmacéuticos, porque la objeción de conciencia se
configura como un derecho constitucional autónomo, pero no fundamental, que
exige el reconocimiento del legislador para su ejercicio legítimo (interpositio
legislatoris), como sucede en el art. 19.2 de la Ley Orgánica 2/2010
respecto a los profesionales sanitarios que intervienen directamente en la
interrupción del embarazo, sin que quepa una interpretación extensiva a favor
del farmacéutico en la dispensación de la píldora postcoital, sin que a tales
efectos sea suficiente su reconocimiento en los estatutos de los Colegios
profesionales o en los códigos deontológicos de la profesión. En todo caso oponían
que la limitación del derecho del demandante de amparo a la libertad ideológica
o de creencias que supone esta normativa debe ser considerada legítima, en
cuanto encaminada a salvaguardar un derecho constitucionalmente protegido que
se considera debe prevalecer, como es el derecho a la salud individual y
colectiva de las personas, que forma parte del derecho a la propia integridad
física y moral (art. 15 CE).
El Pleno del Tribunal
Constitucional, por el contrario, ha venido a reconocer que sí se trataba de una cuestión de relevancia
constitucional, al no existir ningún pronunciamiento previo acerca de si
procede que un farmacéutico, en el ejercicio de su profesión, pueda invocar
legítimamente el derecho a la objeción de conciencia, como manifestación del
derecho fundamental a la libertad ideológica reconocida en el artículo 16.1 CE,
para negarse a disponer, y por tanto a dispensar, la PDS por sus posibles
efectos abortivos. Y así ha sido reconocido por la STC 145/2015 que ha entendido que
ello le permitía “perfilar y aclarar
algunos aspectos de la doctrina constitucional en relación con la naturaleza
del derecho a la objeción de conciencia….”, aunque a la postre dicho
objetivo resulte en parte fallido, en la medida en que frente a una
jurisprudencia constitucional en buena medida errática y contradictoria (sirvan
de ejemplo las SSTC 160/1987, de 27 de octubre y 321/1994, de 28 de noviembre),
se limita, aunque no es poco, a extrapolar la STC 53/1985, de 11 de abril a este
supuesto. ¿Cómo?
1) Trae a colación el FD 14º de la citada STC 53/1985, cuando, con ocasión de un
recurso de inconstitucionalidad contra la ley despenalizadora del aborto,
afirmó que tal ley no podía ser declarada inconstitucional porque no regulara
expresamente la objeción de conciencia, por razón de que el “….derecho a la objeción de conciencia,…existe
y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal
regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho
fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el Artículo 16.1
CE y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es
directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales.”
2) Sentando lo anterior, se plantea si dicha doctrina es también aplicable a este caso, es
decir, si los motivos invocados para no disponer de la PDS “guardan suficiente paralelismo con los que justificaron el reconocimiento de la
objeción de conciencia en el supuesto analizado por la Sentencia citada, al
objeto de precisar si la admisión de dicha objeción, entendida como derivación
del derecho fundamental consagrado en el art. 16.1 CE, resulta también
extensible a un supuesto como el actual, en el que el demandante opone, frente
a la obligación legal de dispensar el principio activo levonorgestrel 0’750
mg., sus convicciones sobre el derecho a la vida.”, y concluye que
sí. Sin desconocer las
diferencias cualitativas existentes entre la participación de médicos en la
interrupción voluntaria del embarazo y la dispensación por un farmacéutico de
la PDS, y sin desconocer la falta de unanimidad científica respecto a los
posibles efectos abortivos de la PDS, y con base precisamente en la existencia
de dicho debate científico, el Tribunal
llega al convencimiento de la existencia de una duda razonable sobre la
producción de tal efecto abortivo y, por tanto, a considerar que el conflicto
de conciencia planteado por el recurrente tiene suficiente consistencia y
relevancia constitucional en la medida en que la base conflictual que late
en ambos supuestos es la misma, la colisión de una obligación legal, en este
caso de disponer de existencias de dicho producto, con la concepción sobre el
derecho a la vida del demandante de amparo.
En este punto hay que señalar que tanto por la Junta
de Andalucía, como por el ministerio fiscal, y por la Magistrada Doña Adela
Asua, en su voto particular contrario a la decisión del Tribunal, se trae a
colación la STEDH de 2 de octubre de 2001 (Pichon y Sajous c. Francia, que inadmite a trámite el
recurso interpuesto sobre la base del art. 9 CEDH (que se refiere a la libertad
de pensamiento, de conciencia y de religión) por dos farmacéuticos franceses
sancionados por negarse a dispensar en sus oficinas de farmacia píldoras
anticonceptivas, señalando que en dicha decisión, el TEDH recuerda que el art.
9 CEDH no garantiza en todo caso el derecho a comportarse en el ámbito público
de la manera que dicten las convicciones personales, y con relación al caso
concreto estima que, en cuanto que la venta de las píldoras anticonceptivas es
legal y se realiza única y obligatoriamente en las oficinas de farmacia, los
recurrentes no pueden hacer prevaler e imponer a un tercero sus convicciones
religiosas para denegar la venta de este producto. Pero es que se trata de un supuesto de hecho distinto,
puesto que en tal caso no se discute que se trata de anticonceptivos, como
podrían ser los preservativos a los que también se refiere la misma STC 145/2015, de 25
de junio para rechazar el amparo señalando que “La renuencia del demandante a disponer de profilácticos en su oficina
de farmacia no queda amparada por la dimensión constitucional de la objeción de
conciencia que dimana de la libertad de creencias reconocida en el art. 16.1
CE. Ningún conflicto de conciencia con relevancia constitucional puede darse en
este supuesto.”, puesto que no aparece comprometido en forma alguna el
derecho a la vida del art. 15 CE que
sirve de fundamento a la resolución sobre la PDS.
Y en este punto hay que
señalar también que hay otro voto particular contrario de los Magistrados Don
Fernando Valdés y Don Juan Antonio Xiol, que rechazan la relevancia constitucional
por razón de que el expediente sancionador no derivó del rechazo a expender
dicho medicamento, sino de la falta de existencias del mismo, por lo que “no pudo haber lugar al conflicto personal
que trata de ampararse en la objeción de conciencia….El conflicto que está en
la base de la objeción de conciencia solo hubiera podido materializarse en el momento
de la dispensación, porque solo poniendo en manos de un cliente ese medicamento
hubiera nacido el pretendido riesgo abortivo que el objetor aprecia y quiere
evitar”. Hay que señalar que se trata de una argumentación retórica,
apartada de la realidad, y ésta es que carece de sentido disponer de
existencias de un producto que se opone a expender, y si la conducta objeto de
sanción es carecer de existencias es precisamente para evitar la negativa a
expenderlo encubierta en esa falta en el momento en que lo solicita el cliente,
además de que el demandante de amparo estaba inscrito como objetor de
conciencia a este respecto en su Colegio profesional, en ejercicio de un
derecho que, con el carácter de básico, le reconocían los Estatutos del mismo,
lo que esta STC 145/2015 considera relevante en la medida en que el demandante de amparo
“actuó bajo la legitima confianza de
ejercitar un derecho, cuyo reconocimiento estatutario no fue objetado por la
Administración”, en la medida en que dichos Estatutos habían sido aprobados
por la Administración.
3) En cuanto a la colisión
de tal derecho con la legítima protección de otros derechos o intereses dignos
de tutela, como es el derecho de la
mujer a la salud sexual y reproductiva, del que dimana el derecho a las
prestaciones sanitarias y farmacéuticas establecidas por el
ordenamiento jurídico vigente, que incluye el acceso a la prestación sanitaria
de la interrupción voluntaria del embarazo en los supuestos legalmente
previstos, lo resuelve señalando que “no figura dato alguno a través del cual
se infiera el riesgo de que la dispensación “de la píldora del día después” se viera obstaculizada, pues amén de que
la farmacia regentada por el demandante se ubica en el centro urbano de la
ciudad de Sevilla, dato este del que se deduce la disponibilidad de otras
oficinas de farmacia relativamente cercanas, ninguna otra circunstancia permite
colegir que el derecho de la mujer a acceder a los medicamentos anticonceptivos
autorizados por el ordenamiento jurídico vigente fuera puesto en peligro.“
La conclusión es que, aunque esta
STC 145/2015, de 25 de junio no termina,
como decía ser su pretensión, de “perfilar y aclarar” la naturaleza del derecho
a la objeción de conciencia, como pone de manifiesto el voto concurrente del
Magistrado D. Andrés Ollero, sí que lo hace en el sentido, y no es poco, de confirmar la vigencia de la doctrina de la
STC 53/1985 de que el derecho a la objeción de conciencia no tiene que estar
previamente reconocido por Ley para ser ejercido, es decir, que la interpositio legislatoris que se opone no
puede interpretarse en el sentido de reconocimiento del derecho por el mismo
legislador que dicta la ley contra la que se objeta, sino de regulación de su
ejercicio en términos que permitan su plena aplicabilidad y eficacia; y es en
este sentido en el que hay que entender la remisión que hace el art.
10.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea cuando reconoce
el derecho a la objeción de conciencia “de
acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio”.
Y la conclusión, ya
anticipada en los puntos anteriores, es que el Tribunal Constitucional, en esta
sentencia de Pleno, absolutamente novedosa en cuanto a la materia, aunque no sea
unánime al haber tres votos discrepantes, reconoce
el derecho a la objeción de conciencia del profesional farmacéutico a la
obligación legal de disponer en su establecimiento, y de expender, la PDS,
al resolver que “a la vista de la
ponderación efectuada sobre los derechos e intereses en conflicto y de las
restantes consideraciones expuestas, hemos de proclamar que la sanción impuesta
por carecer de las existencias mínimas de la conocida como “píldora del día
después” vulnera el derecho demandante a la libertad ideológica garantizado por
el art. 16.1 CE.”, y vulnera su derecho a la objeción de conciencia
vinculado a dicho derecho fundamental.
José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com
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