Propiedad horizontal, accesibilidad y ascensores

Ya tuve ocasión, en otro artículo, de referirme a la modificación de determinados preceptos de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (LPH), en concreto los  apartados 2 del art. 10, y 3 del art.11, por la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (BOE 2 agosto 2011) que, en la línea de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, quiere facilitar la adopción de acuerdos que permitan la accesibilidad de las personas con discapacidad.

Pues bien, tal vez uno de los acuerdos más conflictivos que en esta materia puede adoptar una comunidad de propietarios es aquel que se refiere a la sustitución de los ascensores viejos por otros nuevos y la bajada de los mismos a cota cero, a nivel de calle, o la instalación ex novo de ascensores en edificios que carecen de dicho servicio, lo que a veces implica, no solo la reforma del portal, sino la necesidad de ocupar, permanentemente, espacios privativos, a veces incluso de fincas que, como los locales comerciales, no van a hacer uso de ese nuevo servicio.

Las cuestiones que se plantean pueden ser muchas y variadas, pero fundamentalmente están relacionadas con el régimen de mayorías necesarias para adoptar dicho acuerdo, dado el juego de los artículos 10, 11 y 17 LPH a que ya me referí en el citado artículo, quienes deben contribuir económicamente a esas obras y nueva instalación, si los locales comerciales están obligados a ello, y si es posible que la Comunidad acuerde ocupar espacios privativos para dicha instalación comunitaria, y cómo llevarlo a efecto.

En cuanto a la mayoría necesaria parece claro que esas obras, que normalmente implicarán una modificación del título constitutivo, requerirán la mayoría exigida por el art. 17.1 LPH que se refiere a “la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos”, es decir, el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. Dichos acuerdos vincularán – siempre que esté debidamente justificada dicha obra como manifiestamente necesaria a los efectos de la accesibilidad del inmueble y del art. 10 LPH , y no como una obra simplemente útil o conveniente, y que el acuerdo haya sido válidamente adoptado - a todos los propietarios, sin que sea de aplicación el límite de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes a que se refieren los artículos 10.2 y 11.3 LPH tras la redacción dada por la Ley 26/2011.

Es cierto que ha sido una cuestión conflictiva, que ha generado sentencias contradictorias de las Audiencia, pero desde hace años la jurisprudencia mayoritaria se inclina por la necesidad de tal servicio, que no puede calificarse de lujo o simple mejora (SAP Vizcaya 17/09/2002) sino como una obra necesaria para la habitabilidad del edificio (SAP Zaragoza 17/10/2001) a la que no le son de aplicación  las excepciones del art. 11 LPH (SAP Madrid 18/07/2001), siendo obligación de todos los propietarios, incluso de los disidentes (STS 28/09/2006, y SAP Madrid 09/10/2006) contribuir a los gastos derivados de su colocación y funcionamiento, dado que el art. 17.1ª LPH, en la redacción dada por Ley 51/2003, contempla, expresamente, como servicio común de interés general el establecimiento del servicio de ascensor.

En cuanto a si los locales comerciales tienen la obligación de contribuir a esos gastos no cabe ninguna duda, porque en el régimen de propiedad horizontal no cabe confundir y dar el mismo tratamiento a los gastos comunes para la conservación y funcionamiento de ascensores u otros servicios análogos, caracterizados por su mayor o menor periodicidad, que redundan en beneficio directo de quienes los utilizan, con el desembolso, mucho más elevado y sin carácter de periodicidad, que es necesario hacer para la sustitución o instalación ex novo de un ascensor – cuya calificación como elemento común es indiscutida (STS 07/06/2006) en la Ley, doctrina científica y jurisprudencia, y se deriva de los artículos 396 CC y 3 LPH - que forma parte integrante del edificio, del que forman también parte todos los pisos cualquiera que sea su situación, y que contribuyen a la conservación o elevación de su valor económico. A mayor abundancia, pues, - SAP Burgos núm. 137/2008 de 30 abril - cuando dicha instalación y obras implican la supresión de barreras arquitectónicas, que no son en beneficio exclusivo de los moradores de las viviendas, sino que son una obra necesaria en beneficio de todos los propietarios del inmueble, ya sean de viviendas o locales. Por tanto, los propietarios de locales comerciales, como copropietarios de los elementos comunes en proporción al coeficiente de participación que les corresponde en el edificio, están obligados a contribuir con arreglo a ese coeficiente, pues el art. 9.2 LPH prevé que “se reputarán generales los gastos que no sean imputables a uno o varios pisos o locales, sin que la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 11.2 de esta Ley", en relación con los artículos 10 y 17 LPH referidos.

Tal vez la cuestión más delicada es si se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local (o vivienda) para la instalación del ascensor y/o la realización de dichas obras de accesibilidad, en lo que se podría calificar como una verdadera acción expropiatoria, puesto que dicha ocupación será permanente e implicará de facto su pérdida.

A tales efectos hay que recordar que el art. 9 LPH establece que “1. Son obligaciones de cada propietario: c) Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados.”

La respuesta, como dice la STS 10/10/2011, ha de ser afirmativa aunque con matices, porque hay que partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño (art. 530 CC), y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 LPH.

A este respecto, si bien existía jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, esta ha sido superada por la doctrina del Tribunal Supremo que ya se ha pronunciado respecto a la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo para instalar un ascensor, y así la STS 18/12/2008 califica como servidumbre esta ocupación y declara que: “Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las "barreras arquitectónicas", que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general siempre y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.”; y, en el mismo sentido, la STS 22/12/2010 declara que “la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo [...] La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.”

Queda claro, pues, que la instalación de un ascensor, o la sustitución del existente y/o realización de obras para bajarlo a cota cero, en una comunidad es considerado como de interés general, y permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y siempre que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de ese espacio privativo.

Después, como siempre, cada caso es cada caso, y hay que estudiarlo uno por uno.

José Ignacio Martínez Pallarés
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Recurso de casación, igualdad y seguridad jurídica

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en uso de la potestad que le otorga el  art. 264.1 LOPJ, acordó el pasado 30/12/2011 los criterios interpretativos a seguir para el acceso a los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal (que sustituyen a los establecidos en el Acuerdo de 12/12/2000) tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal (BOE 11 de octubre) que, entre otras medidas, establece con carácter general el recurso de casación por razón de interés casacional con independencia de la cuantía económica del litigio.

Hay que recordar que, antes de dicha reforma, el art. 477.2 LEC permitía recurrir en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales cuando (aparte del motivo 1º, que ni se ha modificado ni viene al caso) la cuantía del asunto – motivo 2º - excediera de 150.000 euros, y cuando la resolución del recurso – motivo 3º- presentara interés casacional, existiendo dicho interés, según el art. 477.3 LEC, cuya redacción permanece inalterada, “cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales...”

El problema se presentó cuando el Tribunal Supremo, apoyándose en la Exposición de Motivos de la LEC, cuando se refiere a la necesaria objetivación del interés casacional “…no sólo mediante un parámetro de cuantía elevada, sino con la exigencia de que los asuntos sustanciados en razón de la materia aparezcan resueltos con infracción de la ley sustantiva, desde luego, pero, además, contra doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo…o sobre asuntos o cuestiones en los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales”, entendió, y plasmó en el Acuerdo de 12/12/2000, algo que el precepto no decía, que los cauces de acceso al  recurso de casación establecidos en el art. 477.2. 2º y 3º  LEC son distintos y  excluyentes y que, puesto que los arts. 248, 249 y 250 LEC distinguen entre los juicios “por razón de la cuantía” y “de la materia”, la vía de acceso procedente en los asuntos seguidos por razón de la cuantía era la del ordinal 2º del citado precepto, siempre que la misma superara los 150.000 euros, sin que pudiera utilizarse el cauce del ordinal 3º del art. 477.2, esto es, del "interés  casacional", para eludir las consecuencias de no alcanzar el litigio la cuantía legalmente establecida o su indeterminación; dicho cauce solo podía utilizarse para recurrir las sentencias dictadas en los procedimientos seguidos por razón de la materia, esto es, contra aquellos asuntos que la LEC ordena dirimir en un procedimiento determinado al margen las normas generales que atienden a la cuantía: juicio ordinario, por razón de la materia, excepto los de tutela civil de los derechos fundamentales, y juicio verbal, igualmente en atención a la materia, procesos especiales del Libro IV LEC y otros procedimientos especiales de la propia LEC, y en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, al amparo de los Convenios de Bruselas de 27/12/1968 y de Lugano, de 16/09/1988.

Tras la nueva redacción dada por la Ley 37/2011 el art. 477.2 LEC establece que “Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencia Provinciales…: 2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.” , elevando sustancialmente la cuantía y, a continuación, modifica radicalmente el ordinal 3º permitiendo el acceso a casación “3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional.”

La nueva redacción no deja lugar a dudas sobre la intención del legislador, reduce el recurso de casación por razón de la cuantía a una modalidad excepcional, al elevarla a 600.000 euros, y establece con carácter general la existencia de un interés casacional como presupuesto que da lugar a la admisibilidad del recurso, garantizando así la igualdad de todos los litigantes cualquiera que sea el nivel económico del asunto – con la pequeña matización que se dirá -, y permitiendo al Tribunal Supremo, en palabras del Preámbulo de la Ley 37/2011, “cumplir de forma más eficaz los fines legalmente establecidos”, esto es, los de unificación de la aplicación de la ley civil y mercantil que le corresponden  como órgano jurisdiccional superior en el orden civil, fijando la doctrina que se estima correcta en contra del criterio seguido en la sentencia recurrida frente a otras sentencias de las Audiencia Provinciales.

Se trataba, por tanto de una reforma deseable y necesaria, tras la interpretación restrictiva del art. 477.2 LEC realizada por el Tribunal Supremo en el acuerdo de 12/12/2000, para intentar garantizar principios esenciales como son los de igualdad y seguridad jurídica, dado que no es infrecuente, a veces dentro de una misma Provincia, encontrar interpretaciones y soluciones completamente opuestas a un mismo asunto.

La pequeña matización es que la Ley 37/2011 también da una nueva redacción al artículo 455.1 LEC, excluyendo el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros, tratando con ello – según el Preámbulo de dicha Ley – “de limitar el uso, a veces abusivo, y muchas veces innecesario, de instancias judiciales.”, por lo que al no conocer de ellas en apelación las Audiencias Provinciales no podrán acceder a casación.

El verdadero problema en tal caso es, por supuesto, la falta de acceso a la segunda instancia, injustificable, a mi juicio, y contrario al principio de igualdad, en un país en el SMI está en 641 €; pero es un obstáculo relativo dado el interés, que puede ser común a las partes en litigio, de garantizarse la posibilidad de recurrir en apelación fijando la cuantía – siempre que sea posible - por encima de esos 3.000 euros.

José Ignacio Martínez Pallarés
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Objeción de conciencia en la Educación

El reconocimiento como un derecho primario, natural, previo a su reconocimiento legal, de la libertad de cada ciudadano para vivir conforme a sus convicciones morales, filosóficas o religiosas, tiene su corolario en el derecho a la objeción de conciencia, es decir, en el reconocimiento y amparo de la negativa o resistencia a cumplir un mandato o norma jurídica cuando entra en conflicto con las propias convicciones, que figura entre las garantías jurídicas de algunas constituciones occidentales en el art. 10 de la Carta de Derechos Fundamentales UE.

En España la única regulación explícita de la objeción de conciencia – al margen del particular reconocimiento en el artículo 19 de la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo - se refería al servicio militar, y fue el Tribunal Constitucional el que la reconoció (SSTC 15/1982 de 23 de abril y 53/1985 de 11 de abril) como un verdadero derecho constitucional, como parte del derecho a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art.16 CE que, por tanto, no requiere de un desarrollo legal para ser directamente aplicable.

No está todo tan claro, sin embargo, y en el ámbito de la educación se ha librado una dura batalla en relación con la “Educación para la Ciudadanía” (EpC), asignatura obligatoria y evaluable que nace al amparo de la LO 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), que la considera en su exposición de motivos como una de sus novedades, tanto por el lugar destacado que ocupa en el conjunto de la actividad educativa, como por su contenido, con el que se quiere formar a los nuevos ciudadanos, y es desarrollada por los RD 1513/2006, de 7 de diciembre, y 1631/2006, de 29 de diciembre, para Educación Primaria y ESO.

La batalla judicial surgida de la imposición de dicha asignatura, sin el consenso de la comunidad educativa ni del Parlamento, y en contra del dictamen del Consejo de Estado, enfrentó a los TSJ de las diferentes CCAA en torno a dos concepciones opuestas no solo respecto de la asignatura, sino respecto al mismo concepto y reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia, y así:

- En contra de reconocer el derecho a la objeción de conciencia, por ejemplo, el TSJ de Cataluña, (Contencioso) Auto de 28/11/2007 (RJCA 2007\925) se refiere a la STC 161/1987 que declara que "La  objeción  de  conciencia  con carácter general es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea del Estado. Lo que puede ocurrir es que sea admitida excepcionalmente respecto a un deber concreto. Y esto es lo que hizo el constituyente español, …al reconocerlo en el art. 30 CE, respecto al deber de prestar el servicio militar obligatorio" (STC 55/1996); y afirma que “…el derecho a la libertad ideológica reconocido en el art. 16 CE no resulta por sí solo suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos.”, como tampoco su reconocimiento en Convenios Internacionales, citando algunas SSTEDH (1997, caso Talaç contra Turquía, 1977, caso Johansen contra Noruega, 2004, caso Vergos contra Grecia), y la doctrina de la Corte Suprema USA relativa a las "facially neutral laws" que establece que “el derecho al libre ejercicio de la religión no sustrae nunca a un individuo de su obligación de someterse a una Ley válida y neutra de aplicación general por el hecho de que esta Ley proscriba (o prescriba) un comportamiento que su religión prescribe (o proscribe).”

- A favor de reconocer el derecho a la objeción de conciencia, sin embargo, se pronunció el TSJ de La Rioja, (Contencioso) Sentencia núm. 159/2008 de 8 julio (RJCA 2008\313), que afirma que no es de recibo afirmar que fuera de la previsión del artículo 30 CE (servicio militar) no cabe la  objeción  de  conciencia, como se desprende de la simple lectura del artículo 53 CE.

En efecto el artículo 53.1 CE, tras precisar que los derechos y libertades reconocidos en el Cap. II del Tit. I vinculan a todos los poderes públicos, distingue los derechos y libertades fundamentales de los principios rectores de la política social y económica; y dentro de los derechos y libertades fundamentales distingue a su vez los reconocidos en el artículo 14 y Secc. 1ª Cap. II (Arts. 14 al 29), por tratarse de derechos y libertades básicos que la CE configura como directamente operativos a los que el artículo 53.2 CE otorga una protección judicial reforzada: amparo ordinario y constitucional. Y también se reconoce, en el artículo 30.2 CE, la objeción al servicio militar, que es el único de tales derechos y libertades que sí precisa de una específica Ley que lo regule, por lo que es evidente que al corresponder a los tribunales ordinarios la tutela judicial mediante el amparo ordinario de tales libertades y derechos fundamentales, la norma directamente a aplicar en tales casos sea precisamente la Constitución.

La sentencia es muy extensa, pero se pueden destacar las siguientes afirmaciones:

- Que la objeción  de  conciencia es un derecho fundamental integrante del derecho fundamental de libertad ideológica, por lo que la inexistencia de una Ley que la regule no puede ser un obstáculo que impida la admisión de un recurso en el que se solicita, motivadamente, la tutela de los derechos y libertades reconocidos en los artículos 16 y 27.3 CE (SSTC 53/1985; 160/1987; 177/1996; 120/1990;  216/1999; 101/2004; 161/2007; etc.), porque la Constitución ha querido ofrecer un estatuto completo de la libertad, efectivo por sí mismo, que no necesita de ningún complemento para ser operativa inmediatamente, evitando la técnica del Fuero de los Españoles de 1945, que hacía proclamaciones enfáticas de derechos cuya efectividad quedaba seguidamente condicionada a leyes de desarrollo (artículo 34 Fuero), que o bien nunca se dictaron, o cuando se dictaron regularon arbitrariamente su ejercicio.

- Que debe enjuiciarse si los contenidos, informaciones o conocimientos y evaluación que figuran en su regulación normativa reglamentaria son objetivos y pluralistas, o si, por el contrario, se incluyen contenidos apologéticos o de adoctrinamiento a favor de una determinada posición moral, ideológica, filosófica o religiosa, que puedan conducir a una eventual vulneración los artículos 16 y 27.3 CE.

- Que no corresponde al tribunal valorar ni enjuiciar la corrección o no de las ideas, creencias y convicciones de los recurrentes (el TEDH ha precisado que "la palabra «convicciones», aisladamente, no es sinónimo de los términos «opinión» e «ideas", sino que se aplica a opiniones que alcanzan cierto grado de fuerza, seriedad, coherencia e importancia), sino la "seriedad de los motivos y razones" de la objeción de  conciencia, por las que se pretende dejar de cumplir un deber legalmente impuesto: si ese deber genera un daño a la dignidad de la persona o una lesión de las propias convicciones o le impide adecuar el comportamiento a las mismas, desnaturalizando el derecho que se quiere proteger al objetar, pero teniendo en cuenta que el ejercicio de la  objeción  de  conciencia  no puede generar un daño al orden público, ni al ordenamiento jurídico, ni a las libertades y derechos de otras personas, ni al bien común.

- Que el derecho fundamental de los padres (artículo 27.3 CE) a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, veda ese tipo de intervención estatal: tanto la imposición de criterios morales como el adoctrinamiento ideológico.

- Que la supuesta dualidad ética pública ética privada no tiene el menor amparo constitucional: la conducta humana de cada persona se rige por las normas de una sola ética, con la que se resolverá el juicio moral concreto sobre cada acción de las personas.

- Que la difusión por el Estado a través del sistema educativo de valores que no estén consagrados en la propia Constitución o sean presupuesto o corolario indispensables del orden constitucional, no se ajusta al artículo 27.3, que cuando garantiza el derecho de los padres para que sus hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones, "está estableciendo una órbita de libertad privada y de terreno acotado para el poder público, impidiendo formaciones ideológicas imperativamente predispuestas desde el Estado" (ATC 276/1983), y por eso el TC declaró también que los profesores de los centros públicos "están obligados a renunciar a cualquier forma de adoctrinamiento ideológico" (STC 5/1981).

- Que el deber de neutralidad del Estado le impide cualquier indagación sobre la ideología o creencias de los educandos (artículo 16.2 CE), en relación con los criterios de evaluación que obligarían a declarar en tal sentido.

Hay que decir que esta sentencia fue casada por STS de 3/12/2009 (RJ 2009\6328), como todas las dictadas por los TSJ en el mismo sentido, siguiendo la argumentación de la SSTS (Contencioso) de 11/02/2009, en los recursos 905/2008, 948/2008, 949/2008 y 1013/2008, que no solo niegan el derecho a la objeción de conciencia contra la citada asignatura, sino que realizan una interpretación restrictiva de ese derecho que contradice al Tribunal Constitucional cuando (FD8º) afirma que la Constitución sólo reconoce expresamente (art. 30.2) la objeción al servicio militar, y afirma que la libertad ideológica y religiosa “encuentra un límite en la necesaria compatibilidad con los demás derechos y bienes constitucionalmente garantizados, que es algo común a prácticamente todos los derechos fundamentales” y “topa con un límite específico y expresamente establecido en al art. 16.1 CE: “el mantenimiento del orden público protegido por la ley”, e invoca el “mandato inequívoco y, desde luego, de alcance general del art. 9.1 CE: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.”. Considera como supuestos excepcionales las SSTC 53/85 (objeción de conciencia del personal sanitario en los supuestos de despenalización del aborto), 154/2002 (condena penal a unos padres que denegaron el permiso para una transfusión sanguínea a su hijo), y 177/1996 y 101/2004 (respecto a un militar y un policía que obligados a participar en actos religiosos), concluyendo que “La jurisprudencia constitucional española, en suma, no ofrece base para afirmar la existencia de un derecho a la objeción de conciencia con alcance general.”, aunque “no excluye de raíz que, en circunstancias verdaderamente excepcionales, no pueda entenderse que de la Constitución surge tácitamente un derecho a quedar eximido del cumplimiento de algún deber jurídico válido.”

No obstante, aunque las citadas SSTS deniegan el derecho a la objeción de conciencia contra la asignatura de EpC por no considerar acreditadas esas circunstancias verdaderamente excepcionales, sí que parten del reconocimiento (FD 6º) de que los “derechos mencionados en los artículos 16.1 y 27.3 significan, por eso, un límite a la actividad educativa del Estado.”, que tiene la potestad y el deber de impartir los principios y la moral común subyacente en los derechos fundamentales, incluso en términos de promoción, “Sin embargo, dentro del espacio propio de lo que sean planteamiento ideológicos, religiosos y morales individuales, en los que existen diferencias y debates sociales, la enseñanza se debe limitar a exponerlos e informar de ellos con neutralidad, sin ningún adoctrinamiento…” , y afirman:

- Que no entran a examinar los contenidos concretos de la materia, porque no son objeto de los recursos, y si deniegan la posibilidad de objeción (FD 9º) es porque “En la medida en que EpC abarca temas ajenos a la religión o la moral en sentido propio, como son los relativos a la organización y funcionamiento de la democracia constitucional, el significado de los derechos fundamentales o, incluso, usos sociales establecidos y reglas meramente técnicas, no resulta aplicable el art. 27.3 CE.”

- Que (FD 10º) como consecuencia del pluralismo, consagrado como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, y del deber de neutralidad ideológica del Estado, que le prohíbe incurrir en cualquier forma de proselitismo, “cuando proyectos, textos o explicaciones en que se concrete la asignatura incurran en tales propósitos desviados de los fines de la educación, ese derecho fundamental les hace acreedores de la tutela judicial efectiva, preferente y sumaria que han de prestarles los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, los cuales habrán de utilizar decididamente, cuando proceda, las medidas cautelares previstas en la Ley de la Jurisdicción para asegurar que no pierdan su finalidad legítima los recursos que se interpongan.”, insistiendo en que “…el hecho de que la materia EpC sea ajustada a derecho y que el deber jurídico de cursarla sea válido no autoriza a la Administración educativa -ni tampoco a los centros docentes, ni a los concretos profesores- a imponer o inculcar, ni siquiera de manera indirecta, puntos de vista determinados sobre cuestiones morales que en la sociedad española son controvertidas. “

Más interesantes son los votos particulares  a las SSTS de 11/02/2009, pero excedería de la pretensión de hacer una aproximación a la objeción de conciencia en la Educación y, en cualquier caso, queda clara, tanto la concepción restrictiva del Tribunal Supremo respecto del derecho a objetar en conciencia, como la posibilidad de solicitar en todo caso el amparo de los Tribunales cuando, dentro del ámbito de la Educación, proyectos, textos o explicaciones incurran en esos propósitos desviados o intenten imponer o inculcar determinados puntos de vista sobre cuestiones moralmente controvertidas.

José Ignacio Martínez Pallarés
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