Garantía de cantidades entregadas a cuenta y prescripción de la acción nacida con la Ley 57/1968

 

Ya me he referido en varias entrada en este blog a la obligación que tienen quienes promuevan la construcción de viviendas de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los adquirentes de viviendas sobre plano o en construcción mediante contrato de seguro de caución, o aval solidario, prestado por entidad de crédito, «para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda» a que se refería antes la Ley 57/1968 y hoy la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Es una obligación de la que nacen una pluralidad de relaciones jurídicas que suscitan múltiples preguntas, muy interesantes, a las que me he referido en este mismo blog.  Si es precisa o no la resolución previa del contrato de compraventa [«Aval de la Ley 57/1968, y resolución previa del contrato de compraventa de vivienda»], cual es el ámbito subjetivo de protección de ese seguro o aval [«Ámbito subjetivo de protección de los avales en garantía de cantidades anticipadas en la venta de vivienda sobre plano o en construcción»], o si la existencia de esa garantía era o no un requisito esencial del contrato de compraventa [«El aval en garantía de cantidades anticipadas para la compraventa de vivienda en construcción, un requisito resolutorio»].

La cuestión que nos planteamos ahora es el plazo de prescripción de la acción de reclamación para el caso de que se dé el supuesto previsto para hacer efectiva la garantía, bajo el régimen de la Ley 57/1968, cuando el incumplimiento es objeto de cobertura mediante un seguro de caución.

El problema se plantea porque mientras el artículo 23 LCS establece que las acciones que derivan de un contrato de seguro prescriben en el plazo de dos años cuando se trata de un seguro de daños, en caso de garantizarse el mismo riesgo mediante un aval, al no existir un plazo previsto, regía el plazo general de quince años (hoy cinco) previsto por el artículo 1.964 CC, al menos hasta la reforma de la disposición adicional primera de la LOE por Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, lo que dio lugar a diferentes interpretaciones en los tribunales.

Dichas diferencias se trataron de resolver por la STS 320/2019, de 5 de junio, del Pleno del Tribunal Supremo, que revocó la de apelación dictada el 30 de junio de 2015 por la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, que había declarado la prescripción por el transcurso del plazo de dos años, y señaló que en el trance de sentar un criterio uniforme sobre el plazo de prescripción contra la entidad aseguradora bajo el régimen de la Ley 57/1968 consideraba que el plazo de prescripción era el general de del artículo 1964 que para el caso que resolvía era el de quince años.

La razón es, dice la sentencia, que «el art. 1-1.ª de dicha ley prevé como garantías alternativas de la devolución de las cantidades anticipadas tanto el contrato de seguro como el aval solidario (art. 1-1.ª), y no tendría ningún sentido que el plazo de prescripción de la acción de los compradores fuese distinto —y considerablemente más corto— en el caso del seguro que en el del aval, ya que ambas formas de garantía deben ser contratadas imperativamente por el vendedor en beneficio exclusivo de los compradores y el art. 7 de la propia Ley 57/1968 establece que los derechos de estos tendrán el carácter de irrenunciables».

No puede decirse que la cuestión quedara definitivamente resuelta, y si desde la doctrina YZQUIERDO TOLSADA, en un comentario a la sentencia, si bien se felicitaba por el resultado favorable al comprador que no tenía ni la vivienda ni el dinero entregado a cuenta, apuntaba a la insuficiencia del argumento del Tribunal Supremo afirmando que sería válido si se tratara solo de razonar que el plazo debe ser el mismo, pero insuficiente para decidir si debía ser uno y otro, la SAP Sevilla, Sección 8ª, núm. 144/2020, de 26 de mayo, rechazaba su aplicación directamente —acogiendo la excepción perentoria de prescripción invocada por la aseguradora— señalando:

— Que el tribunal conocía la sentencia del Pleno del TS de 5 de junio de 2019.

— Pero también conocía las fuentes del ordenamiento jurídico prescritas por el artículo 1 CC, siendo la función de la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurídico con la doctrina del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las únicas tres fuentes del Derecho, ley, costumbre y principios generales. Y tras analizar qué es lo que decía el legislador de 1968, la constatación de una laguna legal en la Ley 57/1968 que ha sido corregida por la Ley 20/2015, y lo establecido por el legislador en el artículo 23 LCS, señalaba que, siendo el seguro de caución claramente un seguro de daños derivados del incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en plazo:

1.- Le parecía incuestionable que una laguna de ley, como la reconocida en la sentencia del TS, no puede anular un precepto legal, como es el art. 23 de la LCS.

2.- Y que, en cualquier caso, la solución sería llenar la laguna legal causada por el legislador de 1968 con un precepto claro y terminante, como es el art. 23 LCS, si no se quería llegar a soluciones dispares (dos o cinco años) en atención a la diversidad de las garantías, seguro de caución o aval solidario y no al revés, anulando un precepto existente no aplicándolo.

3.- Que uno de los valores y fundamentos primordiales del Derecho a garantizar por la Constitución es la seguridad jurídica, no pudiendo extenderse en el tiempo, más allá de lo legalmente razonable, los derechos y acciones de las personas.

No son argumentos menores, aunque hay que señalar que la justicia es el valor primordial a garantizar, y también era posible argumentar que ambos principios —justicia y seguridad— quedaban razonablemente garantizados mediante el mantenimiento de plazos distintos por la simple y llana razón de que es posible saber con antelación que garantía se ofrece por el promotor-vendedor y actuar en consecuencia si el plazo de prescripción de la acción es tan importante; nada impedía haber mantenido plazos distintos en atención a que al aceptar la garantía mediante un seguro de caución se está aceptando el plazo de prescripción de dos años, sin que ello implique renunciar a derechos irrenunciables, sino simplemente que hay que ejercerlos en el plazo previsto para cada caso.

El problema ya va camino de ser residual, puesto que el plazo que ahora establece el artículo 1964, tras su modificación por Ley 42/2015, de 5 de octubre, es de cinco años y aquellas acciones que hubieran nacido antes de dicha modificación expirarían, como máximo, a los cinco años de la publicación de la Ley, lo que se produjo el 7 de octubre de 2015; habría que añadirle el plazo COVID, ochenta y dos días a computar desde el día siguiente a esa fecha, por lo que en la primera semana de febrero de 2021 prescribiría cualquier acción nacida antes de la derogación de la Ley 57/1968 y la nueva regulación de las garantías por la disposición adicional primera de la LOE.

Hay que tener en cuenta, por supuesto, que el plazo de prescripción puede haber sido interrumpido, y en tal caso habrá que valorar que pese a las argumentaciones en uno y otro sentido de las Audiencias Provinciales el criterio de la referida sentencia de pleno del Tribunal Supremo ha vuelto a ser reiterado recientemente por el Alto Tribunal en la STS núm. 504/2020, de 5 de octubre, revocando las sentencias de primera instancia y de apelación que habían declarado de aplicación el plazo de prescripción de dos años del artículo 23 LCS.

Conociendo el final habrá que tenerlo en cuenta para saber si estamos dispuestos a llegar hasta él.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

Sobre árboles generosos, y empobrecidas luces y vistas en propiedad horizontal

 

El problema concreto que nos volvemos a plantear, transcurridos unos años desde que nos los planteamos por vez primera en 2013, es que el árbol plantado en la fértil tierra del jardín de un vecino, y bajo unos cuidados y mimos que jamás habría podido soñar de poder hacerlo, ha crecido hasta convertirse en orgulloso ejemplar para gozo de su dueño y asombro de propios y extraños, con excepción de los vecinos de los pisos superiores, incapaces de apreciar la poesía que encierran las ramas que golpean rítmicamente sus ventanas y toldos, ni la generosa sombra que proyecta sobre sus viviendas, ni el disfrute del verde esplendoroso de sus hojas frente a las vistas que recuerdan haber tenido sobre el valle.

Decíamos que las vistas no son derechos absolutos de la propiedad entre predios independientes, que ese derecho y su respectiva limitación resultaba recíprocamente del diseño del edificio en su conjunto, como manifestación del derecho que tiene cada copropietario de usar de su propiedad y, a su vez, de la obligación que sobre él pesa de no perturbar el disfrute de los demás propietarios, tanto de sus respectivos elementos privados como comunes, conforme a los artículos 394 CC y 7.1 LPH.

Pero dichos preceptos, decíamos se refieren a elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios, es decir a actuaciones constructivas, y nos planteábamos si era de aplicación al supuesto de plantación de árboles en jardín de propiedad y/o uso y disfrute particular.

La respuesta que encontrábamos en la doctrina y la jurisprudencia era ―decíamos― que no, y que era de aplicación el art. 591 CC, que es un precepto propio del régimen de las relaciones de vecindad que impone una restricción recíproca a los propietarios de fincas colindantes, principalmente aplicable a fincas rústicas, pero no exclusivamente, señalando algunas sentencias ― STS 28/05/1986, la SAP Baleares 25/10/2002, o la SAP Murcia 20/02/2003, a las que se puede añadir la SAP Baleares, Secc. 3ª, núm. 207/2010, de 25 de mayo― que no había obstáculo para su aplicación en urbanizaciones privadas, e incluso en zonas estrictamente urbanas, como son los jardines o patios de inmuebles de tal naturaleza, y ello al margen de lo que al respecto establecieran las ordenanzas y reglamentos municipales que fueran de aplicación.

Por tanto, sin perjuicio de una eventual intervención administrativa, desde el punto de vista estrictamente civil de las relaciones entre propietarios, en el caso concreto de un árbol plantado en el patio o jardín de una finca urbana que impida o afecte a las luces y vistas de la vivienda o viviendas superiores, la única restricción sería  la impuesta por el artículo 591 CC, es decir que el árbol no podrá estar plantado a menos de dos metros de las ventanas, o línea de fachada cuando las vistas sean desde el balcón o terraza, de la vivienda afectada ―haciéndose la medición desde el punto más cercano del tronco de la plantación, en el momento de la plantación, al linde― en cuyo caso el propietario afectado, podría exigir al propietario titular del jardín en el que se plantó (también a la Comunidad en su caso, cuando se trate de un jardín comunitario) su retirada.

Otra cosa son las inmisiones, y si por ejemplo la SAP Murcia Sección 1ª núm. 278/2013, de 31 de mayo, confirmaba la sentencia de instancias que condenaba a eliminar un arbolado por las, más que “inmisiones” hablaríamos de “incursiones” de roedores de diferente especie en los pisos superiores, aprovechando el auxilio y cobijo de las ramas, en aplicación de los artículos 9 LPH y 591 CC, la SAP Soria, Secc. 1ª núm. 41/2017, de 23 de marzo, con referencia a un toldo, pero de aplicación mutatis mutandi al caso que nos ocupa, señala:

1.- Que en materia relaciones de vecindad la jurisprudencia ha evolucionado, y se han venido a conceptuar como inmisiones aquellas que implican una injerencia o intromisión sobre el predio del vecino producida por una actividad del propietario en el ejercicio de sus facultades dominicales, que comporta la intromisión en el vecino de sustancias inmateriales o corpóreas, consecuencia de dicha actividad.

2.- Que las inmisiones no se refieren a actividades que tenga como finalidad la perturbación directa de la otra finca, sino a aquellas que implican una intromisión indirecta sobre la finca del vecino, y, por ello, sería contraria a Derecho cuando la instalación (o plantación, en el caso que nos ocupa) en la parcela privativa del demandado, perjudica a la parte actora, dando lugar a una inmisión no permitida por la Ley. Es decir, no estará amparada legalmente cuando perjudique las vistas o las luces recibidas por el predio vecino, ni cuando su elevación introduzca sombra en la propiedad ajena.

Podría concluirse, por tanto, que si bien será de aplicación la citada normativa del Código Civil para la plantación y existencia de árboles junto a otras propiedades, las inmisiones en las propiedades vecinas por la propia actividad, aunque sea lícita ―ya sean animales, como ratones y otras especies, o incorpóreas, como una sombra, o la ausencia de luz y vistas― no tienen por qué tolerarse, en cuanto implica una perturbación del derecho de esos otros propietarios.

Como señala la citada SAP de Soria, la vida en comunidad implica soportar actitudes e interacciones sociales, pero siempre dentro de los límites legales y reglamentarios, y no se está dentro de ellos cuando dichas interacciones superan los límites exigibles, y son contrarios al sentir de la Comunidad, o a los Estatutos por los que se rija, o cuando perturban de manera significativa el derecho al uso y disfrute de su propiedad a otros propietarios.

 José Ignacio Martínez Pallarés

A propósito de la prescripción y de las costas procesales, y a cuenta de la STJUE de 16-7-2020, #NuevoVarapaloAlTribunalSupremo, un hastag on fire (y III)

 

Me he referido en pasadas entradas al socorrido recurso de atacar al Tribunal Supremo, a cargo de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha dado lugar a algún debate en un diario jurídico con motivo de las recientes sentencias del TJUE (Sala Cuarta), de 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/2018, y de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, a las que he dedicado anteriores entradas en este blog.

Examinamos en esas entradas qué aportaba la última STJUE sobre la atribución de los gastos de la operación y la comisión de apertura en relación con la jurisprudencia existente, y decíamos que oscilaba entre la nada y el poco, y este poco fruto de un mal planteamiento y una deficiente comprensión.

También decíamos que habrá que ver cómo se traduce finalmente dicha sentencia en las resoluciones judiciales, aunque es posible anticipar que, aunque solo sea por la necesaria dosificación del esfuerzo de unos sobrecargados juzgados, y la relativa escasa entidad económica de la comisión de apertura (la que dio lugar al caso C-224/19 era de 811,37 €), se declare y acepte automáticamente su abusividad en los procesos en curso, si ya estaba solicitada, o en aquellos otros que se inicien en reclamación de la nulidad de otras cláusulas abusivas que impliquen económicamente algo más para el cliente. Su reclamación o defensa aislada es impensable, porque entraría directamente en la categoría de los juicios bagatela.

Pero vayamos directamente a las cuestiones a las que se refería la citada STJUE que nos quedaban por examinar, la prescripción y las costas procesales.

Sobre la prescripción por el transcurso de cinco años, desde la firma del préstamo.

Sobre la prescripción se cuestiona el órgano remitente “si a la vista del principio de no vinculación y del principio del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 (art. 6.1 y 7.1), los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, pueden ser limitados en el tiempo mediante la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidad, aunque la acción de nulidad radical que declare la abusividad de la cláusula sea imprescriptible conforme a la legislación nacional”; y “si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula”.

Se distingue por tanto, en el planteamiento de la cuestión, entre la acción para la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, que es imprescriptible, y la acción de restitución de cantidad consecuencia de la declaración previa de la nulidad, ejercitada de forma separada, que sí estaría sujeta a prescripción. 

Así lo afirma, por ejemplo (y no es una posición pacífica), la SAP Barcelona, Sección 15ª, núm. 547/2018, de 25 de julio, cuando señala que: «Que el negocio jurídico es inexistente o que el acto es nulo de pleno derecho se debe poder hacer valer en cualquier momento, pues el negocio jurídico inexistente no emerge o el acto nulo no se convalida por el mero transcurso del tiempo. De ahí que la nulidad se pueda oponer vía excepción o se pueda pretender mediante la correspondiente acción en todo momento y sin sujeción a plazo de prescripción. Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, las razones de seguridad jurídica, de presunción de abandono y de tolerancia frente a una situación de hecho explican que la acción para hacer desaparecer esos efectos se someta a un plazo de prescripción».

Dicha distinción, y la posibilidad de prescripción de la acción de restitución de lo indebidamente pagado cuando es ejercitada separadamente de la declarativa de nulidad, ha sido reconocida por el TJUE como no contraria al Derecho de la Unión; así la citada STJUE señala «que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución».

El plazo de prescripción es un tema discutido, y son diferentes las posiciones de las Audiencias, pero en cualquier caso, y puesto que estamos ante un contrato de tracto sucesivo, en los que el término inicial para el ejercicio de la acción de nulidad, con sus consecuentes efectos restitutorios, empezaría a contar a partir de la consumación del contrato, que viene a coincidir con su extinción (STS 662/2019, de 12 de diciembre) —por aplicación del artículo  1.301 CC para los casos de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa— no se entiende que el plazo empiece a correr desde la perfección del contrato, ni siquiera en el caso del pago de la comisión de apertura, en cuanto ésta forma parte del pago del precio.

Eso para el ejercicio conjunto de la acciones declarativa y de condena, aunque yo me alineo con los que opinan que la restitución es una consecuencia inherente a la nulidad y, por tanto, imprescriptible. 

Otra cosa sería el ejercicio separado de la acción de restitución, supuesto al que se refiere el TJUE, que entiendo que podría estar sometido al plazo general de prescripción de cinco años desde la sentencia que declaró la nulidad, lo cual abriría otro debate que nos apartaría del propósito de estas líneas,

Sobre las costas procesales.

La última cuestión a la que se refiere la STJUE, la duodécima planteada por el tribunal remitente, se refiere a si los apartados 1 de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas, cuando existe una estimación parcial, pese a que haya sido acogida íntegramente la declaración de nulidad de la cláusula contractual por tener carácter abusivo.

El problema atañe al criterio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 LEC, que dice lo que dice, y la respuesta del Tribunal es que sí, que dichos preceptos así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a dicho régimen de costas procesales, puesto que implica un «obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales».

La interpretación de la extensión de dicha declaración dependerá de la acción ejercitada, y de la adecuada interpretación del artículo 394 LEC, en relación con las reglas de determinación de la cuantía del proceso, debiendo distinguir si se ejercita la acción declarativa de nulidad y de condena a la restitución de lo indebidamente percibido —en cuyo caso debería atenderse a la cuantía de la acción principal, la nulidad, y no a la consecuencia de la misma cuando ésta no está completamente determinada—, de si la cuestión discutida es un importe determinado como es el importe de la restitución, en cuyo caso no hay por qué tener en cuenta una nulidad ya declarada y hay que atender solo a la estimación sustancial o no de la demanda de restitución.

Pero hay que reconocer que el problema y el debate es, sin embargo, más amplio, y se refiere al mismo principio del vencimiento objetivo del artículo 394 LEC que pasa por indiscutido e indiscutible, y al inexistente uso que se hace de la declaración de temeridad que prevé el mismo precepto, como ya he tenido ocasión de tratar en otro momento.

En cualquier caso, y sin perjuicio de reconocer los méritos de la STJUE tratada, razones habrá, aunque sea incapaz de apreciarlas, para el recurrente hastag #NuevoVarapaloAlTribunalSupremo.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado