Celebrar en tiempos de pandemia

 

Las comunidades de propietarios han sido las grandes olvidadas en estos tiempos de pandemia, con la contada excepción de Cataluña, y ello pese a la importancia que reviste esta forma de organización en la que reside la inmensa mayoría de los españoles, y que los órganos de gobierno como el presidente y el administrador tienen muy limitado su campo de acción dadas las amplias competencias que corresponden a las juntas de propietarios conforme al artículo 14 LPH.

 Pero en estos tiempos, ¿es posible celebrar juntas de propietarios?  

La regulación básica la encontramos en el RD 926/2020, de 25 de octubre (BOE 25-10-2020) y, en el ámbito de la Región de Murcia, en el Decreto del Presiente 6/2020, de 26 de octubre, y la Orden de la misma fecha de la Consejería de Salud. 

En artículo 7 del RD se refiere en su punto 1 a la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, que queda condicionada a que no se supere el número máximo de seis personas, y en el caso de agrupaciones en que se incluyan tanto personas convivientes como personas no convivientes ―entre las cabría entender incluidas las comunidades de propietarios―, el número máximo sería el de seis personas. Sin embargo el punto 4 excluye de límites las actividades laborales e institucionales y aquellas para las que se establezcan medidas específicas en la normativa aplicable.

Por su parte el artículo 1 del Decreto del Presidente de la CARM se limita a ordenar la inmediata eficacia de las medidas previstas en el artículo 7 del RD 926/2020, y la Orden de la Consejería se limita a establecer una serie de medidas y recomendaciones, unas con carácter general y otras específicas para determinadas actividades, ninguna de las cuales se refiere específicamente a las comunidades de propietarios; pero de su conjunto es posible extraer algunas conclusiones, y las recomendaciones realizadas por la Dirección General de Salud Pública para la celebración de juntas de propietarios.

 La conclusión es que es posible la celebración de juntas, pero es poco recomendable, y es el presidente de la comunidad especialmente, como órgano que convoca la junta, y el administrador en cuanto participa en la organización quienes asumen la responsabilidad de que se cumplan las medidas de seguridad, partiendo de la base de que el riesgo cero no existe, y que cualquier reunión implica en sí misma un riesgo.

 ¿Y cuáles son esas recomendaciones?

 

1º. Evitar en la medida de lo posible la celebración de juntas de propietarios.

 

2º. En aquellos supuestos en que sea imprescindible por la importancia de los acuerdos a adoptar ―y hay que entender que de importancia para la comunidad, no para los intereses de propietarios individuales― hay que tener en cuenta una serie de recomendaciones/obligaciones

 ― Queda prohibida la asistencia de cualquier persona en régimen de aislamiento y/o cuarentena, así como cualquier persona con síntomas sugestivos o sugerentes de COVID-19 aunque estos no estén confirmados.

 ―  Hay que garantizar la relación nominal de asistentes.

 ― Las reuniones deben celebrarse preferiblemente al aire libre, o en su defecto en salas o espacios con ventilación apropiada donde se garantice: 

a. La entrada y salida sin aglomeraciones.

b. Una distancia de seguridad mínima entre personas de 2 metros.

c. El uso de mascarillas de forma permanente durante la reunión.

d. Existencia de solución hidro-alcohólica para lavado de manos a la entrada y a la salida.

e. Los asistentes deben estar sentados.

f. Debe evitarse en lo posible el paso de personas entre filas que suponga no respetar la distancia de seguridad.

 Además, cabe añadir, hay que recomendar que asista el menor número posible de personas el menor tiempo posible, lo que implica:

 

1º. Que es recomendable que acuda un solo propietario/a por voto, evitando la práctica de acudir varias personas, aunque sean convivientes.

 

2º. Que el tiempo de la junta debe limitarse al mínimo imprescindible para la toma informada de decisiones de los puntos del orden del día.

 

3º. Que debe facilitarse en lo posible la asistencia a la junta por vía telemática, algo que no puede imponerse. 

Se trata esta última de una cuestión que se plantea de forma frecuente, si es posible no ya la asistencia de forma telemática, sino la celebración íntegra de la junta por vía telemática, y la respuesta debe ser que la LPH no lo prevé, y por lo tanto no lo prohíbe, pero puesto que es un derecho principal de los propietarios la asistencia personal a la junta, la respuesta debe ser forzosamente negativa salvo que concurra la voluntad de los propietarios de que se pueda celebrar así, o por lo menos de que no se oponen; es decir, que no puede imponerse. 

Pero, ¿cómo conseguir que los propietarios acepten la celebración íntegra de la junta por videoconferencia, si no es posible celebrar una junta en la que así se acuerde? 

El Magistrado y experto en propiedad horizontal D. VICENTE MAGRO SERVET, publicaba un artículo en El Derecho el 7-5-2020 abordando esta problemática en tiempos de confinamiento, aconsejaba un protocolo para permitir la celebración telemática de juntas, y si bien se refería al tiempo del confinamiento creo que, con todas las cautelas, puesto que no es la misma situación, podría ser extensible a estos tiempos de semi-confinamiento. De forma resumida el protocolo sería el que sigue: 

1.- Aprobación provisional de la celebración de unta por medios telemáticos (videoconferencia) que debería conseguirse por mayoría simple en una junta al efecto celebrada por esos medios. 

2.- Ofrecimiento previo del mecanismo en una notificación del administrador validado por el presidente a fin de ofrecer la opción del uso del sistema virtual de comunicación. 

3.- Se trata de una forma de celebración de junta exclusiva por videoconferencia que no permite la presencia física, con base en la excepcionalidad de la situación, ya que en casos ajenos al estado de alarma no puede obligarse a que la forma de celebración de una junta sea siempre por este sistema. El comunero tiene derecho a la presencia física. 

4.-Necesidad de que se haga constar en el primer envío comunicando que se va a hacer por videoconferencia cual sería el tema a tratar en la junta, para evitar indefensión, así como que no existe vulneración de protección de datos, ya que no hay alteración de los existentes, ya que el dato es el comunero, no el sistema que se usa para la comunicación con él, virtual o físico. 

5.- Envío de comunicación advirtiendo del uso de la videoconferencia, explicando cómo se utiliza y facilitando la debida información acerca del uso de dicho sistema para evitar el rechazo y la expresa notificación del comunero negando la opción de este sistema. 

6.- Advertir en la primera comunicación que aquellos comuneros que no dispongan de medios técnicos puedan delegar en otras personas su presencia, sean comuneros, o no, y advertir de la urgencia de la junta y la necesidad de evitar la oposición por las consecuencias para la comunidad. 

7.- Transcurso del plazo indicado sin voto negativo al uso de la videoconferencia o sistema virtual de comunicación bidireccional, para poder proceder a la convocatoria de junta de propietarios. 

8.- La convocatoria de la junta debe incluir los mismos puntos del orden del día que se advirtieron en la primera comunicación, e informar en la misma de los parámetros sobre el desarrollo de la junta por medios tecnológicos, y aconsejando probar el sistema antes del día de la junta (un simulacro, por ejemplo) para evitar suspensiones por desconocimiento de la forma de funcionamiento el mismo día de la junta. 

Por supuesto hay más problemas, como los derivados de los confinamientos perimetrales o el toque de queda, pero como en todo en la vida, hay que resolverlos acudiendo al sentido común, y con respeto siempre absoluto a las normas de seguridad y a los derechos de los propietarios, examinar caso por caso; no es lo mismo una comunidad de gente joven y habituada al uso de medios telemáticos ―aunque la experiencia demuestra que no hay siempre correlación entre edad y uso de estos medios―, que una comunidad en la que hay más propietarios más mayores que, además, sean activos en la vida de la comunidad y asistan habitualmente las juntas.

 En cualquier caso, privar de su derecho a asistir a un propietario por la vía de los hechos y pese a que le asista el Derecho no es una opción a considerar, y además puede salir muy caro.

José Ignacio Martínez Pallarés

Cuando de la mera tolerancia a los actos propios y la modificación del título constitutivo media un abismo

 

Hay veces que empeñarse en una determinada posición —incluso cuando se esté convencido de tener razón— puede salir muy caro, tan caro como las costas procesales en un procedimiento que se pierde en primera instancia, apelación y casación, por un propietario que termina sin conseguir el reconocimiento a su favor del uso exclusivo de la zona ajardinada aneja a la vivienda, que es común, que un día la comunidad le autorizó , y que terminó por considerar como propia. Y es que a veces la generosidad no se ve correspondida, y una cesión se quiere interpretar como una claudicación, y hasta como una modificación del título constitutivo.

Este es el caso al que se refiere la reciente STS 520/2020, de 29 de octubre, en un caso en el que se impugna por un propietario un acuerdo de la comunidad de propietarios a la que pertenece en el que se declara que el uso de la zona ajardinada colindante a su vivienda, de la que venía disfrutando dicho propietario, pertenecía a la comunidad.

El problema surge con la delimitación del uso exclusivo de la terraza de la vivienda que sí venía recogido en los estatutos de la comunidad como atribuido en exclusiva al propietario de dicha vivienda, y que en su momento se pretendió que abarcara también la zona ajardinada colindante.

Tras diferentes deliberaciones en el seno de la comunidad se terminó por rechazar en junta de propietarios dicha interpretación pero, tal vez para conciliar o aplacar y transar una solución que no deviniera en conflicto, se autorizó su uso exclusivo al propietario de la vivienda colindante, que al parecer, tras dieciocho años de pacífico disfrute terminó por considerar como propia, porque dicho acuerdo habría implicado una modificación del título constitutivo libremente adoptado por la comunidad, y que su modificación requería ahora de unanimidad, que por supuesto no habría posibilidad de conseguir nunca, al ser su voto contrario.

El recurso extraordinario por infracción procesal, por denegación indebida de una prueba que se consideraba relevante, que consistía en el plano certificado del final de obra correspondiente a la comunidad hace sospechar que podría eventualmente haber algún asunto no resuelto en relación con cómo se plasmó ese proyecto en el título constitutivo, pero el hecho cierto es que el mismo no recogía esa zona ajardinada como de uso exclusivo del propietario de la vivienda colindante, y eso es lo que firmó el propietario que adquirió la vivienda, por lo que difícilmente puede venir décadas después a discutirlo, y menos aún cuando no impugnó en su momento el acuerdo de comunidad que le «autorizaba» a usar en exclusiva esa zona.

Las palabras son importantes, y es que no se declaró o se le atribuyó por unanimidad esa zona como de su uso exclusivo, lo que habría implicado un reconocimiento o una modificación del título constitutivo a su favor para que comprendiera esa zona, sino que se le «autorizó» a usarla en exclusiva, y claro, no es lo mismo, aunque temporalmente quedaran satisfechas sus pretensiones, o incluso llegara a considerarlas satisfechas, algo de lo que le podrían haber advertido si lo hubiera consultado.

Como señala la citada STS 520/2020, la ratio decidenci de la sentencia de la Audiencia Provincial que se impugna se apoya en la interpretación de los Estatutos de la Comunidad y en lo acordado en la junta en la que se «autorizó» el uso exclusivo de la zona a los demandantes, autorización que en ningún caso habría sido necesaria si los Estatutos reconocieran dicho derecho a su favor; y rechaza la argumentación de los recurrentes de que dicha sentencia sería contraria tanto a la doctrina jurisprudencial que reconoce la autonomía de la voluntad en la configuración de la propiedad horizontal como la relativa a los actos propios y el reconocimiento tácito.

1.- La sentencia impugnada no solo no negaba la vigencia del principio de autonomía de la voluntad en la configuración de la propiedad horizontal, sino que, por el contrario, partía del reconocimiento de dicha autonomía para interpretar conjuntamente los Estatutos y el acuerdo de junta de propietarios en la que se planteó la interpretación que debía darse al uso exclusivo de terrazas que recogía el título a favor de la vivienda, resultando que en dicha junta lo que se hizo fue reconocer el carácter común de dicha zona ajardinada —hasta el punto de que la sustitución y reparación de la iluminación existente en la misma correspondía a la comunidad— y autorizar al propietario de la vivienda colindante en bajo a su uso en exclusiva.

2.- Porque las exigencias jurisprudenciales sobre los requisitos que han de concurrir para que una determinada conducta pueda ser calificada de acto propio vinculante son muy claras.

La STS 760/2013, de 3 de diciembre, señala que constituye un principio general de derecho que nadie puede ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire), tratándose de un límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, que tiene su fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, y que se formula en el sentido de que «”quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real" (SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento (SSTS 7-6-10, 20-10-05 y 22-1-97) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado (SSTS 8-5-06 y 21-1-95), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual (SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho (SSTS 12-7-97 y 27-1-96)». Y trayendo a colación las sentencias del mismo Tribunal de 31-01-1995 y 27-01-1996 señala que para que los denominados actos propios sean vinculantes, es «necesario que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( SS., entre muchas otras, de 27 de julio y 5 de noviembre de 1987 ; 15 de junio de 1989 ; 18 de enero y 27 de julio de 1990 ), además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( SS. de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 ), lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia, por todo lo cual el motivo tiene que ser desestimado».

Como señala la STS que estamos comentando, no hay actos propios en el sentido que se invoca porque en realidad el «acto propio de la comunidad de propietarios consistió simplemente en autorizar a los demandantes al "uso" de ese espacio "tras varias deliberaciones" —lo que, hay que reiterar, no habría sido necesario si se tratara de un derecho estatutario— autorización que en modo alguno puede considerarse perpetua, pues establecer la exclusividad con tal carácter supondría un acto de disposición sujeto a unanimidad en cuanto afectante al título».

A ello habría que sumar los «actos propios» del mismo demandante que no impugnó que le autorizaran ese uso exclusivo, en lugar de reclamar que se reconociera el derecho que pretendía.

La palabras son importantes, como la correcta evaluación de las posiciones antes de emprender aventuras de tal calibre.

José Ignacio Martínez Pallarés

Garantía de cantidades entregadas a cuenta y prescripción de la acción nacida con la Ley 57/1968

 

Ya me he referido en varias entrada en este blog a la obligación que tienen quienes promuevan la construcción de viviendas de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los adquirentes de viviendas sobre plano o en construcción mediante contrato de seguro de caución, o aval solidario, prestado por entidad de crédito, «para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda» a que se refería antes la Ley 57/1968 y hoy la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Es una obligación de la que nacen una pluralidad de relaciones jurídicas que suscitan múltiples preguntas, muy interesantes, a las que me he referido en este mismo blog.  Si es precisa o no la resolución previa del contrato de compraventa [«Aval de la Ley 57/1968, y resolución previa del contrato de compraventa de vivienda»], cual es el ámbito subjetivo de protección de ese seguro o aval [«Ámbito subjetivo de protección de los avales en garantía de cantidades anticipadas en la venta de vivienda sobre plano o en construcción»], o si la existencia de esa garantía era o no un requisito esencial del contrato de compraventa [«El aval en garantía de cantidades anticipadas para la compraventa de vivienda en construcción, un requisito resolutorio»].

La cuestión que nos planteamos ahora es el plazo de prescripción de la acción de reclamación para el caso de que se dé el supuesto previsto para hacer efectiva la garantía, bajo el régimen de la Ley 57/1968, cuando el incumplimiento es objeto de cobertura mediante un seguro de caución.

El problema se plantea porque mientras el artículo 23 LCS establece que las acciones que derivan de un contrato de seguro prescriben en el plazo de dos años cuando se trata de un seguro de daños, en caso de garantizarse el mismo riesgo mediante un aval, al no existir un plazo previsto, regía el plazo general de quince años (hoy cinco) previsto por el artículo 1.964 CC, al menos hasta la reforma de la disposición adicional primera de la LOE por Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, lo que dio lugar a diferentes interpretaciones en los tribunales.

Dichas diferencias se trataron de resolver por la STS 320/2019, de 5 de junio, del Pleno del Tribunal Supremo, que revocó la de apelación dictada el 30 de junio de 2015 por la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, que había declarado la prescripción por el transcurso del plazo de dos años, y señaló que en el trance de sentar un criterio uniforme sobre el plazo de prescripción contra la entidad aseguradora bajo el régimen de la Ley 57/1968 consideraba que el plazo de prescripción era el general de del artículo 1964 que para el caso que resolvía era el de quince años.

La razón es, dice la sentencia, que «el art. 1-1.ª de dicha ley prevé como garantías alternativas de la devolución de las cantidades anticipadas tanto el contrato de seguro como el aval solidario (art. 1-1.ª), y no tendría ningún sentido que el plazo de prescripción de la acción de los compradores fuese distinto —y considerablemente más corto— en el caso del seguro que en el del aval, ya que ambas formas de garantía deben ser contratadas imperativamente por el vendedor en beneficio exclusivo de los compradores y el art. 7 de la propia Ley 57/1968 establece que los derechos de estos tendrán el carácter de irrenunciables».

No puede decirse que la cuestión quedara definitivamente resuelta, y si desde la doctrina YZQUIERDO TOLSADA, en un comentario a la sentencia, si bien se felicitaba por el resultado favorable al comprador que no tenía ni la vivienda ni el dinero entregado a cuenta, apuntaba a la insuficiencia del argumento del Tribunal Supremo afirmando que sería válido si se tratara solo de razonar que el plazo debe ser el mismo, pero insuficiente para decidir si debía ser uno y otro, la SAP Sevilla, Sección 8ª, núm. 144/2020, de 26 de mayo, rechazaba su aplicación directamente —acogiendo la excepción perentoria de prescripción invocada por la aseguradora— señalando:

— Que el tribunal conocía la sentencia del Pleno del TS de 5 de junio de 2019.

— Pero también conocía las fuentes del ordenamiento jurídico prescritas por el artículo 1 CC, siendo la función de la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurídico con la doctrina del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las únicas tres fuentes del Derecho, ley, costumbre y principios generales. Y tras analizar qué es lo que decía el legislador de 1968, la constatación de una laguna legal en la Ley 57/1968 que ha sido corregida por la Ley 20/2015, y lo establecido por el legislador en el artículo 23 LCS, señalaba que, siendo el seguro de caución claramente un seguro de daños derivados del incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en plazo:

1.- Le parecía incuestionable que una laguna de ley, como la reconocida en la sentencia del TS, no puede anular un precepto legal, como es el art. 23 de la LCS.

2.- Y que, en cualquier caso, la solución sería llenar la laguna legal causada por el legislador de 1968 con un precepto claro y terminante, como es el art. 23 LCS, si no se quería llegar a soluciones dispares (dos o cinco años) en atención a la diversidad de las garantías, seguro de caución o aval solidario y no al revés, anulando un precepto existente no aplicándolo.

3.- Que uno de los valores y fundamentos primordiales del Derecho a garantizar por la Constitución es la seguridad jurídica, no pudiendo extenderse en el tiempo, más allá de lo legalmente razonable, los derechos y acciones de las personas.

No son argumentos menores, aunque hay que señalar que la justicia es el valor primordial a garantizar, y también era posible argumentar que ambos principios —justicia y seguridad— quedaban razonablemente garantizados mediante el mantenimiento de plazos distintos por la simple y llana razón de que es posible saber con antelación que garantía se ofrece por el promotor-vendedor y actuar en consecuencia si el plazo de prescripción de la acción es tan importante; nada impedía haber mantenido plazos distintos en atención a que al aceptar la garantía mediante un seguro de caución se está aceptando el plazo de prescripción de dos años, sin que ello implique renunciar a derechos irrenunciables, sino simplemente que hay que ejercerlos en el plazo previsto para cada caso.

El problema ya va camino de ser residual, puesto que el plazo que ahora establece el artículo 1964, tras su modificación por Ley 42/2015, de 5 de octubre, es de cinco años y aquellas acciones que hubieran nacido antes de dicha modificación expirarían, como máximo, a los cinco años de la publicación de la Ley, lo que se produjo el 7 de octubre de 2015; habría que añadirle el plazo COVID, ochenta y dos días a computar desde el día siguiente a esa fecha, por lo que en la primera semana de febrero de 2021 prescribiría cualquier acción nacida antes de la derogación de la Ley 57/1968 y la nueva regulación de las garantías por la disposición adicional primera de la LOE.

Hay que tener en cuenta, por supuesto, que el plazo de prescripción puede haber sido interrumpido, y en tal caso habrá que valorar que pese a las argumentaciones en uno y otro sentido de las Audiencias Provinciales el criterio de la referida sentencia de pleno del Tribunal Supremo ha vuelto a ser reiterado recientemente por el Alto Tribunal en la STS núm. 504/2020, de 5 de octubre, revocando las sentencias de primera instancia y de apelación que habían declarado de aplicación el plazo de prescripción de dos años del artículo 23 LCS.

Conociendo el final habrá que tenerlo en cuenta para saber si estamos dispuestos a llegar hasta él.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado