La objeción de conciencia de los profesionales sanitarios

Ya me referí en otro foro, en el artículo “Democracia, libertad y objeción de conciencia”, al conflicto que a veces se produce en determinadas materias, moralmente sensibles, entre la conciencia individual y una conciencia colectiva que, en ocasiones, se plasma en leyes de generales de obligado cumplimiento, y definía la objeción de conciencia como la negativa o resistencia a cumplir ese mandato o norma jurídica cuando entra en conflicto con las propias convicciones, que algunas constituciones y el art. 10 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconocen como un derecho.

En España, hasta la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, la única regulación explícita de la objeción de conciencia se refería al servicio militar, y fue el Tribunal Constitucional el que, a propósito de la Ley Orgánica 9/1985 de 5 de julio, de despenalización parcial del aborto en España, lo configuró (SSTC 15/1982 de 23 de abril y 53/1985 de 11 de abril) como un verdadero derecho constitucional que forma parte del derecho a la libertad ideológica y religiosa del art. 16 CE, y que, por tanto, no requiere de un desarrollo legal para ser directamente aplicable.

No ha sido así en otros ámbitos en los que, con base en las SSTC 160/1987 y 161/1987 relativas a la objeción de conciencia al servicio militar, el mismo TC rechaza que tenga cabida en nuestro Ordenamiento jurídico un derecho general a la objeción de conciencia que pueda hacerse valer si no cuenta con un reconocimiento formal, y aunque la argumentación es bastante discutible, y a ella ya me referí al tratar de la objeción en el ámbito de la educación a propósito de la Educación para la Ciudadanía, es la que finalmente se ha impuesto.

Lo específico de la objeción de conciencia en el ámbito de la salud – que es lo que ahora nos ocupa - deriva tanto del bien del que estamos hablando (la vida), como de la complejidad de relaciones e intereses en juego. Así, cuando un profesional de la salud manifiesta su objeción de conciencia ante una situación que cree inmoral, se origina una situación conflictiva que afecta al objetor, a sus compañeros, al jefe jerárquico y a los gestores del centro, a las autoridades políticas y, por supuesto, al solicitante de la asistencia, y por eso, en el ámbito de la sanidad pública (en la privada, como es lógico, no se plantea), argumentar como se ha hecho en tantas ocasiones que "si las creencias de alguno interfieren con la práctica de su profesión significa tal vez que debería dedicarse a otra cosa" es, además de la prueba de una escasa sensibilidad democrática y de un posicionamiento dogmático contra el derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa, olvidarse de que existen poderosos intereses que tienden a forzar a las personas que trabajan en el campo de la salud a que participen, directamente o indirectamente, en procedimientos moralmente controvertidos.

Por supuesto, el derecho a la objeción de conciencia no es indiscriminado, no todas las situaciones merecen el mismo amparo, y a ello se refiere, por ejemplo, el Auto del TC (Sala 2ª) núm. 135/2000 de 8 junio cuando, en un supuesto de negativa a suministrar metadona a reclusos como sustitutivo de las drogas de las que eran dependientes, por ser contrario a sus convicciones, declara que el derecho a la libertad ideológica reconocido en el art. 16 CE no resulta por sí solo suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos, y considera que la negativa a realizar la conducta que se le ordenó no es equiparable a la  objeción  de  conciencia  de los médicos a practicar  abortos  puesto que no existen creencias religiosas implicadas, ni tampoco la conducta terapéutica o médica a la cual se negó la demandante se refiere a un derecho fundamental de terceras personas, como es el derecho a la vida del art. 15 de la CE. Y en el mismo sentido se ha manifestado la STS (Sala de lo Contencioso, Sección 5ª) de 21 de junio de 2010 que rechaza el derecho a la objeción de conciencia de funcionarios del Cuerpo de ATS de Instituciones Penitenciarias que solicitaban quedar exonerados de participar en las labores de ejecución, aplicación o desarrollo de un programa de intercambio de jeringuillas, entre otras consideraciones, porque “aquí no se habla de la eliminación de un ser vivo, sino de la atención sanitaria a un problema concreto, que se sabe existente y que no se confía en suprimir de raíz, mediante el suministro de material que evite determinados perjuicios para la salud de los internos del Centro Penitenciario.”

Otra cosa completamente distinta es cuando se trata de actos de asistencia que contribuyen de manera positiva y eficiente a la destrucción del feto en el seno materno, que afectan directamente, por tanto, al derecho a la vida, y que no son propiamente un acto médico, sino un “proceso que debe realizarse en condiciones sanitarias” para evitar un daño físico a la madre, y por eso cualquier profesional sanitario puede oponerse por razones de conciencia a realizar o a colaborar con tales actos, y así se ha venido reconociendo por los tribunales.

- Así, por ejemplo, la STSJ Islas Baleares, (Sala de lo Social) núm. 58/1998 de 13 febrero, que se refiere una controversia entre los actores (matronas/es que prestan los servicios de su especialidad en un Hospital del INSALUD) y la Dirección que discrepan a la hora de determinar los actos relacionados con las operaciones de interrupción voluntaria del embarazo de los que debe dispensarse a aquéllos en atención a su cualidad de objetores de conciencia. Los actores consideraban que la postura de la Dirección a través del establecimiento de un protocolo restringía ilícitamente el ámbito de ejercicio del derecho a la objeción  porque las funciones que la Dirección del Hospital pretendía encargar a los recurrentes - instauración de vía venosa y analgesia, control de dosis de oxitocina, control de dilatación del cuello del útero, y control de las constantes vitales durante todo el proceso- entrañaban actos de asistencia que contribuían de manera positiva y eficiente a interrumpir la gestación sin daño para la salud de la embarazada, imprescindibles para que la operación culminara.

La Sentencia, recuerda que la  objeción  de  conciencia  al  aborto, aun sin consagración y regulación explícitas, es un derecho fundamental que forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art. 16.1 CE, según doctrina fijada por STC de 11 abril 1985, y por tanto es un derecho que vincula a todos los poderes públicos, a tenor del art. 53.1 CE, de modo que éstos, no sólo tienen el deber de respetarlo en la plenitud de su contenido, sin merma ni menoscabo, sino, incluso la de adoptar cuantas medidas positivas resultaren necesarias para procurar su efectividad, y concluye que la satisfacción de dicho derecho fundamental comporta que no cabe exigir del profesional sanitario ninguna intervención que se dirija a conseguir, sea con actos de eficacia directa, sea de colaboración finalista, el resultado que la conciencia del objetor rechaza, cual es la expulsión del feto sin vida.

- En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 9 febrero 1998, anula la sanción (6 meses de suspensión) impuesta tras incoación de un  expediente disciplinario que tienen su origen en una nota dirigida al Servicio de Ginecología ordenando la práctica de dos abortos, nota que se dirige a sabiendas de que el actor -como gran parte de los Médicos del Servicio de Ginecología- se había declarado, ante los órganos rectores del Hospital, objetor de conciencia para la realización y práctica de  abortos - derecho de amparo constitucional y reconocido por el artículo 27 del Código de Ética y Deontología Médica, aprobado por la OMC - lo que, desde luego, le exime no sólo de la práctica material de los mismos sino también de cualquier actuación que suponga un acto de cooperación necesaria para que tales interrupciones del embarazo tengan lugar.

El derecho a la objeción de conciencia en el ámbito de la interrupción voluntaria del embarazo aparecía, por tanto, perfectamente delimitado por nuestro tribunales, tanto respecto a su carácter de derecho fundamental, como al hecho de ser una decisión individual de los profesionales sanitarios directamente implicados y actos concretos respecto de los que podía invocarse.

La Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo recoge explícitamente el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios en su artículo 19 – que según la Exposición de motivos de la Ley será articulado en un desarrollo futuro de la misma – y, pese a lo positivo que resulta ese reconocimiento por la legislación positiva, merece un juicio negativo por cuanto introduce elementos de duda y conflicto y pretende, en cierta medida, restringir su ejercicio. 

El texto del citado artículo 19, titulado “Medidas para garantizar la prestación por los servicios de salud.”, tras referirse en su apartado 1 a la necesidad de asegurar la igualdad y calidad asistencial de la prestación a la interrupción voluntaria del embarazo, se refiere en su apartado 2 a la objeción de conciencia al establecer que “Los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo.”

El reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia de este artículo tiene un valor relativo, más simbólico que real, puesto que ya estaba plenamente reconocido por los tribunales, y merece, sin embargo, ese juicio negativo señalado al vincularlo a las “Medidas para garantizar la prestación por los servicios de salud” que da título a un artículo que está centrado en las garantías de la mujer para recibir adecuadamente esa prestación sanitaria, lo que además de poco respetuoso con un derecho fundamental como es el de la objeción de conciencia, puede suponer una fuente de conflictos al condicionar su ejercicio a que el acceso y la calidad asistencial de la prestación no sufran por ello ningún menoscabo, como si fueran los objetores los que deben garantizar la prestación de dicho servicio, y no la Administración sanitaria mediante la organización adecuada de los recursos de personal sanitario.

Otra posible restricción, y por tanto otra posible fuente de conflictos, se introduce en el párrafo final del mismo artículo 19, cuando señala que “En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo.” Es claro que no debe existir ningún problema de conciencia respecto del tratamiento y atención adecuados a la mujer que ya se ha sometido a dicha intervención, porque dichos actos no aparecen vinculados directamente a su realización eficiente, pero no sucede lo mismo con los actos previos, preparatorios de dicha intervención, como pueden ser la realización de ecografías, o por ejemplo actos como la instauración de vía venosa y analgesia, control de dosis de oxitocina, control de dilatación del cuello del útero, a que se referían la STSJ Islas Baleares antes citada, que los consideraba como actos de asistencia imprescindibles para que la operación culminara.

Y otra fuente de conflicto viene dada por la “Información previa al consentimiento de la interrupción voluntaria del embarazo.”, a que se refiere el artículo 17 cuando establece que “1. Todas las mujeres que manifiesten su intención de someterse a una interrupción voluntaria del embarazo recibirán información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, las condiciones para la interrupción previstas en esta Ley, los centros públicos y acreditados a los que se pueda dirigir y los trámites para acceder a la prestación, así como las condiciones para su cobertura por el servicio público de salud correspondiente.”; precepto que está dando lugar a resoluciones contradictorias al considerar algunas resoluciones que dicha labor de información y derivación no está directamente implicada en la interrupción voluntaria del embarazo, frente a otras que consideran que sí podría considerarse como tal, y que es la Administración sanitaria la que debe disponer los recursos humanos oportunos para garantizar ese servicios público sin menoscabo del derecho a la objeción de conciencia.

- Así, por un lado el Auto de 29 marzo de 2011 del Juzgado Contencioso Administrativo n.º3 de Málaga declara “La resolución de 18-12-2010 de la gerencia del Área Sanitaria Norte de Málaga, en respuesta a la manifestación del recurrente - médico de familia del centro de salud Antequera-Centro - de declararse objetor en relación con el aborto, consistió, en síntesis, en declarar que el derecho a la objeción de conciencia previsto en el art. 19.2 LO2/2010 solo ampara a los profesionales que están directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), lo que no es el caso del recurrente. El origen, primero, de la manifestación del recurrente y, segundo, de la respuesta del gerente (que actúa por delegación de la Dirección general de personal y desarrollo profesional del SAS), se encuentra en una instrucción de la Dirección general de Asistencia Sanitaria relativa al proceso de información y derivación de las mujeres (la meritada instrucción incorpora una serie de anexos), aclarando que en esas tareas la ley no prevé el derecho de objeción de conciencia de los profesionales, que solo puede ser ejercido por los profesionales directamente implicados en la realización de la IVE. En definitiva, el médico recurrente pretende quedar excluido por razones de conciencia de las tareas de información y derivación. … Parece obvio que la dicha instrucción o nota informativa, con su pronunciamiento sobre la objeción de conciencia , trasciende el ámbito organizativo e informativo, conteniendo una decisión sobre un derecho que puede tener alcance constitucional. Desde esta perspectiva, por tanto, nos encontramos ante un acto que presenta una fuerte apariencia de tener un contenido decisorio en cuanto delimita el contenido y alcance de un derecho. Recuérdese, en fin, la STC 53/1985, que al referirse a la objeción de conciencia al aborto afirma que forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad religiosa e ideológica .../...Cuestión distinta a la anterior es que al recurrente le asista o no la razón. …/… Si entendemos el derecho a la formación de la conciencia dirigido a hacer factible una determinada convicción - religiosa o ideológica- el proceso podría ser el siguiente: la persona ha de tener libertad para "indagar", para buscar entre las distintas opciones religiosas e ideológicas, sin que en ese proceso de formación de su conciencia pueda ser objeto de coacción directa o indirecta. Ahora bien, lo anterior no supone que el derecho a la formación de la conciencia implique el derecho a exigir la supresión de todo tipo de factores externos que sean susceptibles de condicionarlo. Significa, simplemente, y así lo dice la STC 11/1981, el derecho a exigir que tales factores no supongan en la práctica unos condicionamientos a dicho contenido esencial que lo hagan impracticable, que lo dificulten más allá de lo razonable. No parece que una decisión como la ahora recurrida dificulte el proceso de formación de la conciencia sino, todo lo más, un ejercicio pleno del derecho a actuar conforme a los dictados de la conciencia libremente formada. Mas siendo lo anterior así, no puede olvidarse ni la condición de empleado público del recurrente, ni la obligación que tiene el Estado de permitir - en difícil equilibrio - la libertad de conciencia de todos los ciudadanos, facilitando la coexistencia de aquellos que han alcanzado la convicción - conciencia - de que la IVE es contraria a sus creencias ideológicas o religiosas como de los que no han llegado a tal entendimiento.  Y precisamente por ese difícil equilibrio que el Estado solo puede hacer efectivo a través de las normas jurídicas y de sus empleados que las cumplen, la afectación que la decisión administrativa que ahora se recurre a la esfera de la libertad de conciencia del médico recurrente - médico del SAS - considero que presenta una apariencia de afectación periférica a su derecho a obrar conforme a su conciencia al limitarse su quehacer a una tarea informativa y derivación de la mujer, sin estar implicado directamente en la IVE en los términos ya acotados, que sería el núcleo duro, fuerte, de su protección que no se discute no ha sido afectado. Por ello, y poniendo frente a frente esa, todo lo más, afectación periférica del ámbito de la conciencia del recurrente (su interés privado en este caso) médico del sistema público de salud, y el interés público que representa la atención adecuada en el sistema sanitario público en todos los niveles de las mujeres que desean información sobre la IVE, éste ha tener prevalencia, por lo que la pretensión cautelar ha de ser desestimada.”

- En sentido contrario, sin embargo el Auto de 30 mayo de 2011 del Juzgado contencioso administrativo n.º1, también de Málaga, señala en relación con la petición de la recurrente de que se tuviera por formulada su objeción de conciencia por motivos estrictamente deontológicos y su negativa a implicarse directamente en cualquier acto paramédico orientado a facilitar o promover la muerte intencionada de un ser humano tanto en la fase consultiva, como en la preparatoria como en la ejecutiva, que “…se ha solicitado por la parte recurrente, la adopción de la siguiente medida cautelar: la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo recurrido que impide a la recurrente ejercer el derecho de objeción de conciencia en relación con el aborto como profesional de un centro del Sistema Sanitario Público de Andalucía en su condición de Médico de Familia destinada en el Centro de Salud y en cuanto a las actuaciones entre las que se incluyen dar información general a la mujer sobre el procedimiento de tramitación del aborto provocado, entregar el preceptivo sobre cerrado en los casos de aborto a petición de la mujer y expedir el documento de derivación al centro concertado autorizado para la realización del aborto. … Son especialmente relevantes los intereses de la recurrente como es fácilmente deducible por el supuesto concreto y en relación al derecho fundamental cuya vulneración alega la recurrente. Frente a ellos se alza el interés público que alcanza en este tipo de supuestos a la prestación de un servicio sanitario con personal suficiente y adecuado y que conlleva evidentemente la protección de este derecho para la Administración Pública y para los ciudadanos que acuden a este servicio pero siempre la Administración puede o bien contratar a más personal durante este periodo de tiempo o incluso y sin hacer falta lo anterior pues sobre esta cuestión nada opone la Administración, que sea otro profesional sanitario de los muchos que se encuentran en el Centro de salud donde presta sus servicios la recurrente el que se encargue de las labores de información y derivación controvertidas, entendiendo que es un único caso en el centro y cuestión temporal mientras se sustancia el procedimiento, o, en su caso, adoptar cualquier otra medida que cubriera en el periodo de tiempo concreto de efectividad de este incidente el servicio en relación con la asistencia en caso de IVE en la materia de información y derivación que presta el servicio de atención primaria del Centro de Salud, por lo que y por último, ponderando los interese en conflicto, debe prevalecer en este supuesto el interés privado, sobre los posibles perjuicios que se puedan ocasionar al interés público o de tercero, que como se ha visto permanecen en inferioridad manifiesta frente a aquel, pues en ningún caso aparece probado que el servicio público demandado se vería mermado u obstaculizado porque a la recurrente se le eximiera de esas labores sanitarias concretas al tratarse en este caso de un Centro de Salud en el que trabajan otros muchos profesionales y el único perjuicio para la Administración que en ningún caso para el tercero que demanda la asistencia, sería una reorganización de las labores en ese centro o bien la adopción de medidas temporales y puntuales para que dicho servicio se prestara en todo caso y sin incidencias para el usuario….”

- Esta última parece ser la doctrina que se está imponiendo, puesto que el anteriormente citado auto de 29 de marzo de 2011 ha sido revocado por la Sentencia de 28 de diciembre de 2011 de la Sala de lo Contencioso del TSJ Andalucía en el recurso de apelación 1491/2011, si bien, en su fundamento tercero señala que “frente a la alegación realizada por la parte apelante… en el sentido de que en el centro trabajan muchos profesionales capacitados para realizar esos actos que no se han declarado objetores; lo que determinaría que en el supuesto de que alguna mujer requiriera las atenciones correspondientes al protocolo del IVE podría verlas satisfechas. Sin que, además, la Administración apelada haya realizado alegación alguna ni haya aportado principio alguno de prueba que pudiera venir a acreditar la imposibilidad de que por parte de otros facultativos se pudieran realizar tales funciones”; tal afirmación, que parece ser la ratio decidenci del recurso, sería coherente con la letra del art. 19 de la LO 3/2010, que vincula el ejercicio del derecho a que el acceso y la calidad asistencia de la prestación – aunque sea en ese proceso inicial de información y derivación - no sufran ningún menoscabo, pero poco respetuoso con el ejercicio de un derecho fundamental.

La objeción de conciencia tiene en todos los casos el mismo fundamento, el respeto a la libertad ideológica y religiosa, derecho fundamental reconocido por la Constitución Española y por la Carta de Derechos de la Unión Europea, y los mismos límites, que ponderando cada caso en concreto no incida en los derechos fundamentales de terceros ni vulnere el orden público, además de honestidad en la conducta, que habrá de traducirse en una forma de vida coherente con los principios que declara; pero su aplicación práctica, por desenvolverse contra normas de general cumplimiento, por principio obligatorias para todos, es complicada, delicada, y requiere de una sensibilidad y un respeto al principio de la dignidad de la persona que no siempre existe.

En Europa lo han tenido claro cuando, rechazando el informe de la diputada británica Christine McCafferty, que pretendía restringir la objeción de conciencia, en particular ante el aborto o la eutanasia, el pleno de la Asamblea del Consejo de Europa, aprobó el 7 de octubre de 2010 la Resolución 1763 que defiende explícitamente el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios, al señalar que “ninguna persona, hospital o institución será coaccionada, culpada o discriminada por negarse a realizar, autorizar, participar o asistir a la práctica de un aborto, eutanasia o cualquier acto que cause la muerte de un feto humano o un embrión por cualquier razón”.

Es de desear que en España, ante la nueva regulación que se anuncia de la prestación sanitaria a la interrupción voluntaria del embarazo, se actúe con esa misma sensibilidad, reconociendo y regulando específicamente el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios sin menoscabo del mismo y sin hacerles responsables – como hace la actual legislación - de las posibles desigualdades o problemas en al prestación de un servicio cuya responsabilidad corresponde siempre a la Administración pública sanitaria.

José Ignacio Martínez Pallarés
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Ejecución provisional e insolvencia del ejecutante

Dice la exposición de motivos de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil (LEC), en su apartado I, que “El derecho de todos a una tutela judicial efectiva, expresado en el artículo 24.1 CE, coincide con el anhelo y la necesidad social de una Justicia civil nueva, caracterizada por la efectividad….Justicia civil efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, plenitud de garantías procesales. Pero tiene que significar, a la vez, una respuesta judicial más pronta, mucho más cercana en el tiempo a las demandas de tutela, y con mayor capacidad de transformación real de las cosas.”. Pues bien, si hay una institución procesal que recoge ese deseo del legislador, es la ejecución provisional que, presentada como una innovación radical y como una decidida opción legislativa por la confianza en la Administración de Justicia, y en particular por la que se imparte en Primera Instancia, permite  la ejecución provisional de las sentencias de condena dictadas en ese grado jurisdiccional – salvo que sean inejecutables o no contengan pronunciamiento de condena - aun cuando no sean firmes por haber sido recurridas en apelación, sin necesidad de prestar fianza ni caución.

Si se trata de la ejecución provisional de una sentencia de condena dineraria, en la que no se permite la oposición a la ejecución, sino solo a aquellas actuaciones ejecutivas concretas del procedimiento de apremio que puedan causar una situación imposible de restaurar o de compensar económicamente mediante el resarcimiento de daños y perjuicios (art. 528.3 LEC), surge el peligro de que quien se haya beneficiado de ella no sea luego capaz de devolver lo que haya percibido, si se revoca la sentencia provisionalmente ejecutada, lo que no ocurría con la LEC 1881 que exigía al solicitante una caución suficiente, lo que implicaba limitar la ejecución provisional a quienes dispusieran de recursos económicos suficientes para prestarla.

La cuestión que se plantea es, entonces, si es posible denegar el despacho de ejecución provisional de sentencia de condena dineraria por el riesgo de insolvencia del ejecutante, o, en su defecto, si una vez consignado en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado el importe por el que se ha despachado la ejecución provisional hay que hacer entrega del mismo al ejecutante o puede quedar allí depositado  hasta que la sentencia adquiera firmeza.

Es comprensible el temor que puede generar ese riesgo de insolvencia para los intereses del que es ejecutado provisionalmente, pero, además de que nadie puede garantizar que quien es solvente o insolvente en un momento determinado, siga en igual condición al final del proceso, cuando sea firme la sentencia, la LEC 1/2000 no solo no contempla trámite alguno para debatir y declarar ese riesgo o situación de insolvencia, no solo no hace mención alguna a la capacidad económica de quién obtiene una sentencia favorable, a efectos de ejecución provisional, salvo, indirectamente, cuando en el trámite de contestación a la oposición a la petición de ejecución provisional de sentencia no dineraria – por razón del art. 528.2.2ª - se prevé - art. 529.3 -que, además de alegar cuanto proceda, pueda ofrecer caución suficiente en dinero efectivo o aval a primer requerimiento, es que su Exposición de motivos dice, expresamente, que se ha ponderado ese riesgo de insolvencia, y que la nueva regulación supondrá muchos más beneficios que perjuicios, y su art. 526 dispone que “…quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en sentencia de condena dictada en primera instancia podrá, sin simultánea prestación de caución, pedir y obtener su ejecución provisional…”

La respuesta a la primera cuestión es, por tanto, que no se podrá denegar el despacho de ejecución provisional por ese riesgo de insolvencia, sino que, conforme al art. 526 LEC, debe despacharse, obligatoriamente, porque solo se podrá denegar en los supuestos, tasados, – que no tienen nada que ver con la solvencia del ejecutante - de sentencias meramente declarativas o constitutivas (art. 521), sentencias que no contengan un pronunciamiento de condena (art. 517, art. 524.2 y art. 526), o cuando se trate de sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos, en que solo procederá la anotación preventiva mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía (art. 524.4), y en los supuestos expresamente excluidos por el art. 525 LEC (arts. 526 y 527.3).

Y la respuesta a la segunda cuestión es que sí, que debe entregarse obligatoriamente el importe consignado – o el producto del proceso de ejecución - al ejecutante provisional, sin que exista justificación legal alguna para retenerlo en la cuenta de consignaciones del Juzgado; es que no se trata de una medida cautelar sobre el “humo de un buen derecho”, sino de la ejecución – provisional - de un título judicial, por lo que serían improcedentes las alegaciones o consideraciones en torno a si están o no suficientemente garantizadas las cantidades que se entreguen, si se ha garantizado mediante su consignación o por medio de avales el cumplimiento del fallo, o las especulaciones sobre la solvencia o insolvencia de las partes: es una sentencia, y si es provisionalmente ejecutable, y así se solicita, debe llevarse a efecto en sus propios términos, como parte que es del derecho a la tutela judicial efectiva.

Si la expresa exclusión de garantías o caución, la inexistencia de ningún trámite para alegar y acreditar esa insolvencia, el hecho de que se haya ponderado ese riesgo en la EM-LEC, y la obligación de despachar ejecución (art. 527.3 LEC) no permiten otra conclusión, a mayor abundancia, el Art. 524.3 LEC establece que “En la ejecución provisional de las sentencias de condena, las partes dispondrán de los mismos derechos y facultades procesales que en la ordinaria.” , lo que implica - art. 634 LEC - la entrega directa al ejecutante de los bienes embargados que sean 1º Dinero efectivo 2º Saldos de cuentas corrientes. 3º Divisas…;  y, a mayor abundancia, el art. 531 LEC establece que el Secretario judicial suspenderá la ejecución provisional “cuando el ejecutado pusiere a disposición del Juzgado, para su entrega al ejecutante,…la cantidad a la que hubiere sido condenado, más los intereses correspondientes y las costas por los que se despachó ejecución”, y solo una vez liquidados aquéllos y tasadas éstas, se decidirá sobre la continuación o el archivo de la ejecución.

La verdad es que poco le pueden importar al ejecutado las consideraciones estadísticas, a que se refiere la EM-LC, acerca de que ese peligro de insolvencia sea mínimo respecto de quienes disponen a su favor de una sentencia provisionalmente ejecutable, y hay que admitir que las opciones de que dispone si, tras la revocación de la sentencia de primera instancia, el ejecutante no le reintegra las cantidades abonadas - reguladas en los arts. 533 y 534 LEC - con ser interesantes, puesto que le remiten, no a un proceso declarativo para la compensación económica de lo provisionalmente ejecutado, sino, según los casos, a la vía de apremio o al procedimiento de ejecución ante el mismo tribunal que conoció de la ejecución provisional, resultarán absolutamente ineficaces cuando el ejecutante provisional sea insolvente.

Es cierto, y podrá gustar más o menos, pero es lo que está previsto legalmente y, a pesar de ese riesgo de insolvencia, parece bastante claro que el juzgado no podrá denegar en ningún caso el despacho de ejecución provisional por dicha causa, sino que deberá llevarlo a efecto y entregar el importe consignado, u obtenido en el proceso de ejecución, al ejecutante provisional.

José Ignacio Martínez Pallarés
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Medidas cautelares, y situaciones de hecho consentidas

Siempre a instancias del actor, principal o reconvencional (art. 721 LEC) puede el Tribunal adoptar sobre los bienes y derechos del demandado las medidas cautelares que considere necesarias (art. 726 LEC), siempre que sean exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente, y siempre que no sea susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz… pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

La claridad de los preceptos hacen innecesarias mayores explicaciones del concepto, recogiendo el art. 727 LEC un listado de aquellas que, entre otras, pueden ser solicitadas por el demandante y adoptadas por el Tribunal, y entre ellas está (5º) la anotación preventiva de demanda, cuando la medida se quiera adoptar respecto de bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos.

El problema se plantea cuando en el procedimiento principal, cuyo resultado se quiere asegurar mediante la anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad, tiene por objeto el dominio y la posesión de una finca, previa la determinación del linde con la finca en conflicto, cuando esa posesión ha sido mantenida pacíficamente durante largo tiempo. Es evidente el interés del demandante en conseguir esa anotación preventiva para evitar, tanto los actos de disposición que pudiera realizar la demandada, como la actuación de terceros frente a lo que en el Registro consta como de su propiedad, y así garantizar que una sentencia favorable pueda cumplirse en todos sus términos, sin tener que acudir a sucesivos procedimientos frente a sucesivos titulares; pero el art. 728.1.2º LEC, en relación con el requisito de periculum in mora, establece que “No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.”, y este precepto es utilizado, en ocasiones con éxito, para oponerse a la adopción de esa medida cautelar. ¿Es así?

La cuestión, en primer lugar, es que ese precepto no puede considerarse de forma abstracta, sino que hay que ponerlo en relación con las medidas del art. 727 LEC, y con la concreta medida cautelar que se pretenda, y hay que recordar que no todas tienen los mismos efectos, sino que hay que distinguir aquellas medidas que tienen una eficacia limitada al aseguramiento, que se caracterizan por mantener o constituir una situación adecuada para que, cuando jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, pueda hacerlo efectivamente, sin obstáculos de difícil superación, pero no producen una satisfacción de la pretensión deducida en el proceso principal, de aquellas otras medidas que tienen efectos innovadores respecto de la situación de hecho existente, o satisfacen o anticipan  el derecho o interés cuya tutela se solicita.

Y para determinar si una medida cautelar tiene esos efectos, o no, hay que considerar la pretensión interpuesta y la sentencia a la que puede conducir su estimación. Si la pretensión y la sentencia se dirigen, por ejemplo, a un hacer o no hacer, la medida cautelar que consista en una orden de ese hacer o no hacer (726.2 y 727.7ª LEC) es una medida que, provisionalmente, satisface y anticipa el fallo en el proceso principal: si la pretensión se dirige al restablecimiento de un suministro, la medida cautelar que consista el restablecimiento de ese suministro implica unos efectos que trascienden de la conservación de la situación de hecho existente al plantearse el litigio e innovan esa situación en el sentido de imponer (aunque sea con la provisionalidad propia de una medida cautelar) una satisfacción anticipada de la pretensión interpuesta en el proceso principal que, extraprocesalmente, no estaba siendo reconocida ni satisfecha, y es en ese contexto en el que adquiere todo su sentido la previsión del art. 728.1.2º LEC si la situación de hecho, en el ejemplo, de un suministro cortado, ha sido consentida largo tiempo por quien ahora pide que se restablezca.

La medida consistente en la anotación preventiva de demanda de propiedad y derechos reales en el Registro de la Propiedad según el artículo 42.1 LH no tiene, en ningún caso, un efecto innovador, ni satisface o anticipa la tutela judicial pretendida en el proceso principal, sino que cumple una finalidad de puro aseguramiento de los efectos de esa sentencia principal, respondiendo al criterio de la mínima injerencia en la esfera jurídica del demandado hasta la emisión de la sentencia firme en el proceso principal; y así como entre las medidas cautelares contempladas en el art. 727 LEC hay algunas que implican por sí mismas una modificación de la situación de hecho existente [p. ej. el depósito cosas muebles, la intervención y depósito de ingresos, la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad, o de interrumpir o cesar en una prestación, o la suspensión de acuerdos sociales impugnados], la anotación preventiva de demanda, por el contrario, no implica por sí misma, en ningún caso, tal modificación de una situación de hecho, y así lo reconocen numerosas resoluciones de nuestras Audiencias – Auto AP Santa Cruz de Tenerife núm. 28/2011, de 1 marzo, Auto AP Las Palmas núm. 115/2010, de 4 junio, Auto AP Burgos núm. 425/2009, de 13 de noviembre, Auto AP Pontevedra núm. 108/2009 de 22 de mayo de 2009 - que afirman que “la medida de anotación preventiva no supone alteraciones de situaciones de hecho producidas sino evitar que se produzcan otras que puedan frustrar la efectividad de la sentencia que se dicte.”

Y la cuestión, en segundo lugar, es que lo que proscribe el segundo párrafo del art. 728.1 LEC es la adopción de aquellas medidas cautelares que “por sí mismas” impliquen una modificación de una “situación de hecho” consentida; es decir, no se trata de que el resultado final del proceso que se pretende asegurar mediante una medida cautelar pueda implicar una modificación de una situación de hecho que venía siendo consentida, sino que la misma medida cautelar lleve consigo, implique directamente esa modificación, y esto es lo que está proscrito.

Por tanto, para concluir, puesto que la medida cautelar de anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad no modifica por sí misma la situación de hecho, no puede invocarse dicho precepto, ni puede servir para fundamentar una resolución que deniegue la adopción de esa medida.

No obstante, cuidado, que a veces prospera. 

José Ignacio Martínez Pallarés
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