Sobre árboles generosos, y empobrecidas luces y vistas en propiedad horizontal

 

El problema concreto que nos volvemos a plantear, transcurridos unos años desde que nos los planteamos por vez primera en 2013, es que el árbol plantado en la fértil tierra del jardín de un vecino, y bajo unos cuidados y mimos que jamás habría podido soñar de poder hacerlo, ha crecido hasta convertirse en orgulloso ejemplar para gozo de su dueño y asombro de propios y extraños, con excepción de los vecinos de los pisos superiores, incapaces de apreciar la poesía que encierran las ramas que golpean rítmicamente sus ventanas y toldos, ni la generosa sombra que proyecta sobre sus viviendas, ni el disfrute del verde esplendoroso de sus hojas frente a las vistas que recuerdan haber tenido sobre el valle.

Decíamos que las vistas no son derechos absolutos de la propiedad entre predios independientes, que ese derecho y su respectiva limitación resultaba recíprocamente del diseño del edificio en su conjunto, como manifestación del derecho que tiene cada copropietario de usar de su propiedad y, a su vez, de la obligación que sobre él pesa de no perturbar el disfrute de los demás propietarios, tanto de sus respectivos elementos privados como comunes, conforme a los artículos 394 CC y 7.1 LPH.

Pero dichos preceptos, decíamos se refieren a elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios, es decir a actuaciones constructivas, y nos planteábamos si era de aplicación al supuesto de plantación de árboles en jardín de propiedad y/o uso y disfrute particular.

La respuesta que encontrábamos en la doctrina y la jurisprudencia era ―decíamos― que no, y que era de aplicación el art. 591 CC, que es un precepto propio del régimen de las relaciones de vecindad que impone una restricción recíproca a los propietarios de fincas colindantes, principalmente aplicable a fincas rústicas, pero no exclusivamente, señalando algunas sentencias ― STS 28/05/1986, la SAP Baleares 25/10/2002, o la SAP Murcia 20/02/2003, a las que se puede añadir la SAP Baleares, Secc. 3ª, núm. 207/2010, de 25 de mayo― que no había obstáculo para su aplicación en urbanizaciones privadas, e incluso en zonas estrictamente urbanas, como son los jardines o patios de inmuebles de tal naturaleza, y ello al margen de lo que al respecto establecieran las ordenanzas y reglamentos municipales que fueran de aplicación.

Por tanto, sin perjuicio de una eventual intervención administrativa, desde el punto de vista estrictamente civil de las relaciones entre propietarios, en el caso concreto de un árbol plantado en el patio o jardín de una finca urbana que impida o afecte a las luces y vistas de la vivienda o viviendas superiores, la única restricción sería  la impuesta por el artículo 591 CC, es decir que el árbol no podrá estar plantado a menos de dos metros de las ventanas, o línea de fachada cuando las vistas sean desde el balcón o terraza, de la vivienda afectada ―haciéndose la medición desde el punto más cercano del tronco de la plantación, en el momento de la plantación, al linde― en cuyo caso el propietario afectado, podría exigir al propietario titular del jardín en el que se plantó (también a la Comunidad en su caso, cuando se trate de un jardín comunitario) su retirada.

Otra cosa son las inmisiones, y si por ejemplo la SAP Murcia Sección 1ª núm. 278/2013, de 31 de mayo, confirmaba la sentencia de instancias que condenaba a eliminar un arbolado por las, más que “inmisiones” hablaríamos de “incursiones” de roedores de diferente especie en los pisos superiores, aprovechando el auxilio y cobijo de las ramas, en aplicación de los artículos 9 LPH y 591 CC, la SAP Soria, Secc. 1ª núm. 41/2017, de 23 de marzo, con referencia a un toldo, pero de aplicación mutatis mutandi al caso que nos ocupa, señala:

1.- Que en materia relaciones de vecindad la jurisprudencia ha evolucionado, y se han venido a conceptuar como inmisiones aquellas que implican una injerencia o intromisión sobre el predio del vecino producida por una actividad del propietario en el ejercicio de sus facultades dominicales, que comporta la intromisión en el vecino de sustancias inmateriales o corpóreas, consecuencia de dicha actividad.

2.- Que las inmisiones no se refieren a actividades que tenga como finalidad la perturbación directa de la otra finca, sino a aquellas que implican una intromisión indirecta sobre la finca del vecino, y, por ello, sería contraria a Derecho cuando la instalación (o plantación, en el caso que nos ocupa) en la parcela privativa del demandado, perjudica a la parte actora, dando lugar a una inmisión no permitida por la Ley. Es decir, no estará amparada legalmente cuando perjudique las vistas o las luces recibidas por el predio vecino, ni cuando su elevación introduzca sombra en la propiedad ajena.

Podría concluirse, por tanto, que si bien será de aplicación la citada normativa del Código Civil para la plantación y existencia de árboles junto a otras propiedades, las inmisiones en las propiedades vecinas por la propia actividad, aunque sea lícita ―ya sean animales, como ratones y otras especies, o incorpóreas, como una sombra, o la ausencia de luz y vistas― no tienen por qué tolerarse, en cuanto implica una perturbación del derecho de esos otros propietarios.

Como señala la citada SAP de Soria, la vida en comunidad implica soportar actitudes e interacciones sociales, pero siempre dentro de los límites legales y reglamentarios, y no se está dentro de ellos cuando dichas interacciones superan los límites exigibles, y son contrarios al sentir de la Comunidad, o a los Estatutos por los que se rija, o cuando perturban de manera significativa el derecho al uso y disfrute de su propiedad a otros propietarios.

 José Ignacio Martínez Pallarés

A propósito de la prescripción y de las costas procesales, y a cuenta de la STJUE de 16-7-2020, #NuevoVarapaloAlTribunalSupremo, un hastag on fire (y III)

 

Me he referido en pasadas entradas al socorrido recurso de atacar al Tribunal Supremo, a cargo de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha dado lugar a algún debate en un diario jurídico con motivo de las recientes sentencias del TJUE (Sala Cuarta), de 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/2018, y de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, a las que he dedicado anteriores entradas en este blog.

Examinamos en esas entradas qué aportaba la última STJUE sobre la atribución de los gastos de la operación y la comisión de apertura en relación con la jurisprudencia existente, y decíamos que oscilaba entre la nada y el poco, y este poco fruto de un mal planteamiento y una deficiente comprensión.

También decíamos que habrá que ver cómo se traduce finalmente dicha sentencia en las resoluciones judiciales, aunque es posible anticipar que, aunque solo sea por la necesaria dosificación del esfuerzo de unos sobrecargados juzgados, y la relativa escasa entidad económica de la comisión de apertura (la que dio lugar al caso C-224/19 era de 811,37 €), se declare y acepte automáticamente su abusividad en los procesos en curso, si ya estaba solicitada, o en aquellos otros que se inicien en reclamación de la nulidad de otras cláusulas abusivas que impliquen económicamente algo más para el cliente. Su reclamación o defensa aislada es impensable, porque entraría directamente en la categoría de los juicios bagatela.

Pero vayamos directamente a las cuestiones a las que se refería la citada STJUE que nos quedaban por examinar, la prescripción y las costas procesales.

Sobre la prescripción por el transcurso de cinco años, desde la firma del préstamo.

Sobre la prescripción se cuestiona el órgano remitente “si a la vista del principio de no vinculación y del principio del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 (art. 6.1 y 7.1), los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, pueden ser limitados en el tiempo mediante la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidad, aunque la acción de nulidad radical que declare la abusividad de la cláusula sea imprescriptible conforme a la legislación nacional”; y “si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula”.

Se distingue por tanto, en el planteamiento de la cuestión, entre la acción para la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, que es imprescriptible, y la acción de restitución de cantidad consecuencia de la declaración previa de la nulidad, ejercitada de forma separada, que sí estaría sujeta a prescripción. 

Así lo afirma, por ejemplo (y no es una posición pacífica), la SAP Barcelona, Sección 15ª, núm. 547/2018, de 25 de julio, cuando señala que: «Que el negocio jurídico es inexistente o que el acto es nulo de pleno derecho se debe poder hacer valer en cualquier momento, pues el negocio jurídico inexistente no emerge o el acto nulo no se convalida por el mero transcurso del tiempo. De ahí que la nulidad se pueda oponer vía excepción o se pueda pretender mediante la correspondiente acción en todo momento y sin sujeción a plazo de prescripción. Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, las razones de seguridad jurídica, de presunción de abandono y de tolerancia frente a una situación de hecho explican que la acción para hacer desaparecer esos efectos se someta a un plazo de prescripción».

Dicha distinción, y la posibilidad de prescripción de la acción de restitución de lo indebidamente pagado cuando es ejercitada separadamente de la declarativa de nulidad, ha sido reconocida por el TJUE como no contraria al Derecho de la Unión; así la citada STJUE señala «que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución».

El plazo de prescripción es un tema discutido, y son diferentes las posiciones de las Audiencias, pero en cualquier caso, y puesto que estamos ante un contrato de tracto sucesivo, en los que el término inicial para el ejercicio de la acción de nulidad, con sus consecuentes efectos restitutorios, empezaría a contar a partir de la consumación del contrato, que viene a coincidir con su extinción (STS 662/2019, de 12 de diciembre) —por aplicación del artículo  1.301 CC para los casos de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa— no se entiende que el plazo empiece a correr desde la perfección del contrato, ni siquiera en el caso del pago de la comisión de apertura, en cuanto ésta forma parte del pago del precio.

Eso para el ejercicio conjunto de la acciones declarativa y de condena, aunque yo me alineo con los que opinan que la restitución es una consecuencia inherente a la nulidad y, por tanto, imprescriptible. 

Otra cosa sería el ejercicio separado de la acción de restitución, supuesto al que se refiere el TJUE, que entiendo que podría estar sometido al plazo general de prescripción de cinco años desde la sentencia que declaró la nulidad, lo cual abriría otro debate que nos apartaría del propósito de estas líneas,

Sobre las costas procesales.

La última cuestión a la que se refiere la STJUE, la duodécima planteada por el tribunal remitente, se refiere a si los apartados 1 de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas, cuando existe una estimación parcial, pese a que haya sido acogida íntegramente la declaración de nulidad de la cláusula contractual por tener carácter abusivo.

El problema atañe al criterio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 LEC, que dice lo que dice, y la respuesta del Tribunal es que sí, que dichos preceptos así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a dicho régimen de costas procesales, puesto que implica un «obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales».

La interpretación de la extensión de dicha declaración dependerá de la acción ejercitada, y de la adecuada interpretación del artículo 394 LEC, en relación con las reglas de determinación de la cuantía del proceso, debiendo distinguir si se ejercita la acción declarativa de nulidad y de condena a la restitución de lo indebidamente percibido —en cuyo caso debería atenderse a la cuantía de la acción principal, la nulidad, y no a la consecuencia de la misma cuando ésta no está completamente determinada—, de si la cuestión discutida es un importe determinado como es el importe de la restitución, en cuyo caso no hay por qué tener en cuenta una nulidad ya declarada y hay que atender solo a la estimación sustancial o no de la demanda de restitución.

Pero hay que reconocer que el problema y el debate es, sin embargo, más amplio, y se refiere al mismo principio del vencimiento objetivo del artículo 394 LEC que pasa por indiscutido e indiscutible, y al inexistente uso que se hace de la declaración de temeridad que prevé el mismo precepto, como ya he tenido ocasión de tratar en otro momento.

En cualquier caso, y sin perjuicio de reconocer los méritos de la STJUE tratada, razones habrá, aunque sea incapaz de apreciarlas, para el recurrente hastag #NuevoVarapaloAlTribunalSupremo.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

A propósito de la comisión de apertura, y a cuenta de la STJUE de 16-7-2020, #NuevoVarapaloAlTribunalSupremo, un hastag on fire (II)

Me refería en la pasada entrada al recurrente recurso de atacar al Tribunal Supremo, bajo un  titular con aspiraciones a TT, #NuevoVarapaloAlTribunalSupremo, que salta periódicamente a la actualidad con el evidente propósito de atraer la atención sobre el contenido del artículo; este mes de julio ha ocurrido dos veces, a cargo de la reciente STJUE (Sala Cuarta), de 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/2018 (a la que dediqué la entrada ”Cláusula suelo, novación, transacción y otros titulares” (19-7-2020), y de la más reciente todavía STJUE (Sala Cuarta), de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

No descubrí nada mínimamente excitante que justificara tal expresión, por lo menos en lo que se refiere a la atribución de los gastos de la operación, incluidos los impuestos que la gravan, pero quedó por ver qué es lo que pasaba con la comisión de apertura, la prescripción y las costas procesales, y en este apartado me voy a referir a la primera.

Sobre la comisión de apertura afirma la citada STJUE (Sala Cuarta), de 16 de julio de 2020, en el punto 3 del fallo que:

 

“El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente”.

 A falta de observar cómo responden los tribunales, no veo motivo de excesivo jolgorio, y lo voy a argumentar a partir de la normativa reguladora, lo que ha dicho nuestro Tribunal Supremo, y lo que dice y (se) contradice el fallo del TJUE, atendiendo a los antecedentes:

Normativa reguladora.

La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, y el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, distinguían entre la comisión de apertura, que se devengaría una sola vez y debía englobar cualesquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, y el resto de comisiones y gastos distintos de los anteriores, que debían responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, solicitados o aceptados por el cliente, además de debidamente comunicados.

En idénticos términos se pronuncia la vigente Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, cuando en el apartado 2 b) de su artículo 5 distingue igualmente entre la comisión de apertura por un lado, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, y las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, por otro, que deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.

Y en ese mismo sentido hay que interpretar la previsión contenida en el art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, cuando señala que las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes, pero deben responder a servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos; y la Circular 5/2012, de 27 de junio, cuando con relación al caso particular de los préstamos señala que “cuando las comisiones o los gastos de estudio, tramitación u otros similares, ocasionados por la concesión de los mismos, no se integren en una única comisión de apertura, deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que responden y sus importes”, lo que a sensu contrario implica que no.

Es decir, por si no está todavía claro, que la normativa prevé la existencia de gastos de apertura que se corresponden con los gastos de estudio y tramitación que llevan a la concesión o no del préstamo, que tienen un tratamiento distinto del resto de comisiones y gastos, y que obviamente se refiere a gestiones llevadas a cabo por personal de la propia entidad. Dichas gestiones están relacionadas,  entre otras, con la “Evaluación de la solvencia en el préstamo responsable” a que se refiere el artículo 18 de la Orden EHA/2899/2011 (última redacción AQUÍ: BOE 27/07/2020), y se refiere a la obligación de recabar y evaluar la situación de empleo, ingresos, patrimonial y financiera del cliente y de los garantes, presente y futura y su capacidad para sumir obligaciones ya contraídas y a las previstas por la contratación, sin contar solo con el valor de la garantía, que habrá igualmente que evaluar, como habrá que elaborar la propuesta de riesgos, redactar el contrato, y en fin, todo lo necesario la formalización de la operación en la notaría.

La opinión de algunas Audiencias (p. ej. la SAP Las Palmas, Sección 4ª, de 20 de abril de 2018, que da lugar a la STS 44/2019, de 23 de enero) era, sin embargo, que dichas gestiones se correspondían con una actividad interna propia e inherente a la explotación del negocio bancario, que por sí mismas no proporcionaban ningún servicio al cliente ni por tanto cabía retribuirlo, puesto que el préstamo se perfecciona con la entrega del dinero, ni tampoco cabía considerarlo como un gasto  de explotación repercutible al cliente, y que para remunerar el préstamo ya estaban los intereses ordinarios y de demora.

La verdad es que así expresada me resulta una afirmación fascinante, porque no imagino ningún actor en el mercado que no tenga en cuenta su estructura de costes para fijar el precio de cada producto o servicio, y conocer su umbral de rentabilidad, atendiendo a oferta y demanda. No existen “recursos propios” más allá de los obtenidos a través de la venta de productos o servicios, y por eso los costes se repercuten al cliente siempre, a través del precio, y si eso no es posible puede haber un problema si superan a los ingresos.

Cómo se cobre ese precio es otra cuestión, y por eso, y como una exigencia de transparencia, el TAE incluye en su cálculo las comisiones para conocer el coste efectivo.

 ¿Y qué es lo que dijo nuestro Tribunal Supremo, en la sentencia núm. 44/2019, de 23 de enero, y otras que le siguieron? En esencia:

 1.- Rechaza la tesis de que la comisión de apertura sea una partida ajena al precio del préstamo, al constituir junto al interés remuneratorio una de las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que ambas son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario.

 2.- Afirma que la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para su concesión —muchas de ellas exigibles por la normativa reguladora de la solvencia de las entidades y de protección de consumidores— muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

 Ello es lo que justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura. Y ello es lo que justifica que la normativa destinada a asegurar su transparencia exija la agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, su devengo de una sola vez, la información de su existencia, y su inclusión en el cálculo de la TAE para conocer el coste real del préstamo, precisamente porque no tiene por qué corresponderse exactamente con el interés remuneratorio.

 3.- Entiende como contradictorio que la normativa que regula la comisión de apertura la configure como aquella que se cobra por actuaciones "inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito", y se declare la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones "inherentes al negocio bancario" que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

Esa es precisamente la razón de que la comisión de apertura no tenga en toda la normativa reguladora examinada, como ya hemos visto, el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio", lo que implica que el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

4.- Entiende como contradictoria la afirmación de que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades que han dado lugar a su concesión.

No es tanto una afirmación contradictoria como un error argumental al partir de la premisa errónea de la obligación de uso de esos “recursos propios” para financiar esa actividad.

En definitiva, se puede estar o no de acuerdo con el precio fijado por la entidad para la concesión de la operación, pero desde el momento en que forma parte del precio la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, no del control de transparencia, que es distinto. En consecuencia, no puede exigirse la prueba, la justificación, de esa parte del precio de la concesión del préstamo, ni puede entrarse a valorar su proporcionalidad en relación con el coste que le ha supuesto su concesión, porque la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto, aunque la actividad que conlleva implique necesariamente un gasto.

¿Y qué es lo que ha dicho el TJUE?

1.- Que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial (precio) del préstamo hipotecario por el mero hecho de estar incluida en el coste total de este.

Literalmente no significa más que eso, que no implica necesariamente, es decir, que no excluye que forme parte del precio. A este respecto creo que es contradictorio que se exija el TAE para conocer el coste real para el prestatario de la disposición del importe del préstamo, que es en definitiva el precio, y después se diga que no forma parte de éste.

2.- Que incumbe al órgano jurisdiccional apreciar, atendiendo al sistema general, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la comisión de apertura constituye o no un componente esencial (si forma parte del precio) del contrato de préstamo hipotecario.

Creo que puede considerarse plenamente justificado que es así, con la normativa actual, y con los datos fácticos que conforman la oferta habitual y notoriamente conocida de las entidades financieras, centrada básicamente en esos dos elementos, gastos de apertura (aunque sea para decir “SIN comisión de apertura”) y tipo remuneratorio.

3.- Que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 excluye la posibilidad de apreciación del carácter abusivo de las cláusulas cuando se refiere a la definición del objeto principal del contrato, o la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

La comprensibilidad gramatical de la cláusula, expresada en porcentaje sobre el principal, importe concreto en euros, y momento del cobro a la puesta a disposición del principal del préstamo ―con la perfección del contrato, precisamente―, parece que debe estar al alcance de cualquier persona que esté capacitada para pedir un préstamo.

4.- Que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y el artículo 5 se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, debiendo comprobarse por el órgano jurisdiccional “que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven”.

Esta respuesta obedece al planteamiento de la cuestión prejudicial por el juzgado, pero es que no otra cosa tiene dicho el Tribunal Supremo: que la cláusula de comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, pero sí de control de transparencia, que considera superado en el caso por las razones que señala, que es una cláusula conocida, que forma parte de la publicidad habitual de las entidades, que forma parte de la información obligada al potencial prestatario, y algo a lo que éste presta especial atención puesto que hay que pagarla de una a la firma de la operación, y está expresada en un porcentaje sobre el principal e importe en euros que se conoce por anticipado.

Ni el demandante que dio origen a la citada STS 4/2019 se atrevió a alegar la falta de transparencia real de la cláusula, y creo que perfectamente comprensible el por qué.

Dicho esto, y pese a ello, sorprendentemente, el TJUE falla al final que el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrario a la buena fe y al equilibrio de las prestaciones, “cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional”, con lo que parece asumir como principio, pese a su propia argumentación (56-71), que no forma parte del precio y, por tanto, puede ser declarada abusiva si no se justifica debidamente el importe.

La respuesta puede estar de nuevo en el planteamiento de la cuestión prejudicial por el juzgado remitente, que induce la respuesta, cuando señala (78) “que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura, podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional…..”….; es que la ley 2/2009 no dice eso.

Habrá que ver cómo se plasma en la realidad diaria de los juzgados y tribunales esa exigencia, pero es tan evidente que el planteamiento es erróneo, como que no está justificado ese gozoso  #NuevoVarapaloAlTribunalSupremo.

Tal vez cuando examinemos qué es lo que ocurre con el plazo de prescripción y con las costas procesales, que son otros de los aspectos tratados por la citada STJUE, descubramos algo. Ya veremos. 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado