Cafeomancia y MASC: sobre posos de café y requisitos procesales, una relación impensada e inexistente, o no.

 

A partir de la publicación de la LO 1/2025, de 2 de enero, que ha impuesto de forma indiscriminada (o casi) el recurso previo a un MASC como requisito de procedibilidad, de admisibilidad en realidad, de una demanda —y hasta de un simple escrito iniciador de un monitorio para reclamar el pago de una deuda—, y especialmente con su entrada en vigor (el pasado 3 de abril), se han venido sucediendo Juntas de Jueces y de Letrados de la Administración de Justicia, de diferentes ámbitos, que tratan de unificar criterios en orden a la debida aplicación de la exigencia de acreditación de ese intento negociador. 

El interés en la elaboración de esos criterios no es tanto explorar la mens legislatoris —ya manifestada en tantas ocasiones: reducir el número de asuntos que llegan a los tribunales, y a coste cero— como introducir algo de seguridad jurídica en la aplicación al caso, que a ellos corresponde, de una ley torpe e ineficaz para el fin pretendido, que supondrá una mayor carga de trabajo para los tribunales además de mayores costes y dilaciones para los justiciables, y que puede afectar a la tutela judicial efectiva, que comienza con el acceso a esos mismos tribunales, que deben garantizarla, sin que eso se  solucione con la simple afirmación nominalista de que los MASC son “Justicia”. 

El resultado, sin embargo, puede ser desalentador, y no tanto porque, pese a la existencia de inevitables coincidencias haya también notables discrepancias y contradicciones en la interpretación y aplicación del requisito de procedibilidad del intento previo de un MASC, según los distintos “criterios de unificación” que se van conociendo, sino porque podemos estar cayendo en la trampa del normativismo regulatorio atroz que destila la misma Ley, y eso es lo que puede conducir a una indeseable inseguridad jurídica. 

Parece haber discrepancias en la exigencia previa o no de un MASC en las demandas dirigidas contra ignorados ocupantes —y lo mismo habría que interpretar sobre los desconocidos herederos—, y mientras que hay quienes consideran que no es exigible, por pura imposibilidad práctica, debiendo acudir a la declaración responsable y pruebas mínimas de los esfuerzos realizados por practicarlo, también hay quienes indican que sí es exigible, desde el momento en que no existe un precepto que lo excluya expresamente. 

También las hay en la exigencia del intento previo de un MASC para las medidas provisionales previas a la demanda, del artículo 771 LEC, y aunque una mayoría coincide en que es necesario acudir a la actividad negociadora previa, por su carácter autónomo y diferenciado de las medidas cautelares previas, se matiza por algunos que no se exigirá en casos de extraordinaria urgencia, mientras que otros las excluyen al considerar que, como las solicitudes del artículo 158 CC, dan cobertura a situaciones en las que es fundamental que se dicte una resolución judicial de forma urgente, y tienen que tener el mismo tratamiento que las medidas cautelares, malográndose su objetivo si se somete su admisión al intento previo de un MASC. 

Y también hay contradicciones significativas sobre la validez de algunos medios de comunicación, de transmisión de mensajes e interactuación, tan habituales en las relaciones cotidianas que en algún caso han desplazado a otras formas tradicionales de comunicación. Se trata del caso, por ejemplo, del correo electrónico —tan habitual que para incorporarlo como documento en Lexnet hay que optar entre “correo”, que de forma genérica se refiere ya al electrónico, o especificar que es “correo postal”— pero también de los sistemas de mensajería instantánea (guasap, SMS, Telegram u otros), con mensajes escritos o audios, a veces combinados, tratándose de sistemas para los que hay servicios de confianza para transacciones electrónicas, que garantizan la emisión, contenido y recepción. El efectivo acceso, apertura y lectura no lo garantiza nadie; conviene aclararlo, por si alguien no se ha enterado que las papeleras no son solo virtuales. 

Así, sobre la admisibilidad del correo certificado, hay quienes lo admitirán solo si consta que ha sido devuelto, por “destinatario desconocido" junto con la declaración responsable de imposibilidad, mientras que otros lo admiten, siempre que permita acreditar las fechas de envío y recepción (lo que se soluciona con el acuse de recibo), pero también el contenido, lo que no se entiende cómo, salvo que se haga por conducto notarial. 

El correo electrónico viene a ser mayoritariamente aceptado, pero sujeto a determinadas condiciones: haberse pactado previamente su uso como medio de comunicación (lo que es cada vez más frecuente en los contratos), por haber venido siendo utilizado reiteradamente (exigiendo en algún caso un mínimo de intercambios en un determinado periodo de tiempo), si el requerido confirma su recepción de cualquier forma (acusando recibo o contestando en cualquier sentido), si incluye acuse de recibo, o si se certifica por tercero de confianza, aunque también hay quienes los rechazan por completo. 

En cuanto a los sistemas de mensajería instantánea, parece existir cierto consenso en su exclusión, aunque también hay quienes los admiten siempre que su emisión, contenido y entrega sean certificados por un tercero de confianza. Tal vez se presuma en este caso que no vamos a poder evitar mirar la pantalla del móvil, y es probablemente cierto. 

Y es en este punto en el que se establece una relación tan impensada como aproximada entre el arte esotérico de leer los posos del café para predecir el futuro, la cafeomancia, (con sus diversas escuelas, tradiciones, conjuntos de símbolos, significados y reglas de lectura e interpretación), y la lectura e interpretación de los criterios sobre el cumplimiento o no del requisito de procedibilidad con un MASC. Y no es que se pueda afirmar ya que el acceso a la justicia va a depender de una lectura tan incierta, subjetiva y arbitraria como la lectura de los posos del café, pero sí advertir de que existe un serio riesgo de que así suceda, a la vista de la multiplicación de criterios y de compilaciones de criterios de unificación —que parecen exigir una “iniciación”  en las diferentes escuelas y prácticas locales, para interpretar adecuadamente los “signos” y tratar de predecir o adivinar la lecturas que harán LAJ y jueces y tribunales—; y de que así sucederá si obviamos un principio esencial que debe orientar la interpretación en la exigencia del requisito, el principio  pro actione, y convertimos el medio en un fin en sí mismo. 

Quiero pensar que no será para tanto. Al fin y al cabo la verdadera novedad no es la exigencia de un requisito de admisibilidad, que ya existía en determinados ámbitos, sino su torpe, desmesurada e indiscriminada extensión, y, una vez pasadas las primeras fiebres, se terminará imponiendo el sentido común. O en eso queremos confiar. 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

La conciliación creativa de posiciones, intereses y derechos en el seno de una comunidad de propietarios: la subcomunidad de calefacción.

 

 

La propiedad horizontal ha sido calificada en alguna ocasión como «mater discordiarum», y hay razones para ello. Las comunidades de propietarios pueden ser una fuente casi inagotable de conflictos, dada la variedad de intereses y la complejidad de las relaciones, emociones y motivaciones de quienes las integran, que generan dinámicas y controversias, entreveradas de errores de información sobre los hechos o el derecho, o de una selección e interpretación sesgada de aquellos, que sirve no tanto a la conciliación como a la defensa numantina de las propias posiciones o intereses (¡muera yo con los filisteos!). Se trata de controversias que, en no pocas ocasiones, derivan en conflictos que terminan en los tribunales, y que serían evitables si se saben conciliar. 

Un supuesto paradigmático sería el de los sistemas de calefacción y agua caliente sanitaria centralizadas que todavía existen en tantas comunidades de propietarios. Se trata de una instalación que requiere de todo un conjunto de elementos, como son, los espacios comunes de la propia edificación, como la sala de calderas, la acometida de combustible, calderas y en su caso de chimeneas de evacuación de gases, depósitos de combustible y agua, circuitos de conducciones diferenciadas que recorren el edificio, contadores para la individualización del consumo, radiadores, etc.; se trata de instalaciones que requieren de un mantenimiento continuo, y que son susceptibles de generar daños que deben estar convenientemente cubiertos; y se trata de instalaciones cuyo mantenimiento es cuestionado en no pocas ocasiones, por considerar más eficientes y acomodados a las propias necesidades y gustos los sistemas individuales. 

El artículo 17.3 LPH establece que la supresión de un servicio común de interés general, como es este tipo de instalación, requiere del voto favorable de tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Conforme a este precepto, se trata de plantearlo en junta, si es necesario una y otra vez, hasta que se apruebe la supresión, lo que a veces requiere de un largo periodo de tiempo, mientras que se produce el cambio «social» en el seno de la comunidad, que permita adoptar el acuerdo. 

Y sin embargo hay alternativas, a esa especie de todo o nada que conlleva la votación sobre la supresión de ese servicio, como es la recogida por la Resolución de la DGRN de 27 de julio de 2017 (BOE 14-8-2017), que consiste en la creación de una subcomunidad para calefacción y agua caliente sanitaria en el seno de la propia comunidad. 

Se trata de un supuesto en el que se había acordado en el seno de la comunidad de propietarios de todo el edificio la descentralización del sistema de calefacción y agua caliente, pero en otra junta general posterior a tal acuerdo se autorizó a los vecinos disconformes con la descentralización para que pudieran seguir usando aquel sistema centralizado siempre que cumplieran una serie de requisitos, entre ellos, que crearan una comunidad independiente de la de todo el edificio, con sus propios órganos de gobierno y administración, para gestionar, mantener y conservar el sistema centralizado de calefacción y agua caliente con todos los elementos que lo integraban, que se les cedían para su uso exclusivo por aquellos que la integraran. 

Se trata de una posibilidad que ya venía autorizada por la DGRN al amparo del artículo 2.b) de la LPH —que se refiere a la aplicabilidad de la LPH a las comunidades de hecho— que sirvió para autorizar la creación de subcomunidades dentro de un concreto elemento privativo en propiedad horizontal, como los locales destinados a plazas de garaje, o la constitución de subcomunidades de propietarios sobre un elemento común como una piscina; y una posibilidad expresamente recogida en el artículo 2.d) en la LPH, introducido por la DF 1ª de la Ley 8/2013, de 26 de junio, que establece la aplicabilidad de la LPH a «las subcomunidades, entendiendo por tales las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica». 

Establece la DGRN que la recta interpretación del precepto no requiere de que en el mismo título constitutivo se recoja expresamente tal posibilidad de creación de subcomunidades, lo que ocurrirá solo en contadas ocasiones, sino que basta simplemente con que no la prohíba, y aunque dejó sin decidir si dicho acuerdo podría encuadrarse en la regla 3.ª del artículo 17, bastando la misma mayoría cualificada de tres quintos de propietarios y cuotas de participación (un 60%), del total de propietarios que se requiere para la supresión del servicio, porque en el caso particular examinado fue adoptado por unanimidad conforme al artículo 17, reglas 6.ª y 8.ª, —es decir, sin la oposición de ninguno de los propietarios presentes o ausentes—, abrió el camino para la constitución formal de dichas subcomunidades que permiten conciliar los intereses de unos y otros, aunque sean opuestos. 

La solución pasa, por tanto, por adoptar el acuerdo de creación de una subcomunidad en el seno de la comunidad de la totalidad del edificio, por la mayoría necesaria —debiera bastar la misma mayoría cualificada que para la supresión, puesto que permite la conciliación de intereses mediante la convivencia de ambos sistemas, común centralizado y privativo— y otorgar el título constitutivo de esa subcomunidad, describiendo los elementos comunes sobre los que recae y determinando las fincas especiales que la integran, su cuota de participación, sus normas de funcionamiento, sus órganos de gobierno y de administración, y el nombramiento de las personas que los ocupan, para su inscripción en el Registro de la Propiedad. Y obviamente, como señala la propia resolución, no será obstáculo para ello que los estatutos prevean, como suele ser habitual, que «los gastos de calefacción serán sufragados con arreglo a su respectiva cuota de participación por todas las fincas especiales que estén dotadas del tal servicio» (a veces incluso conforme al número de unidades instaladas en cada finca), porque «la mera interpretación gramatical, lógica y adecuada para que tal norma produzca efecto conduce a admitir que, conforme a dicha regla, deba entenderse que, refiriéndose a un elemento común como es el relativo al servicio centralizado de calefacción y agua caliente, únicamente resulta aplicable a la subcomunidad respecto de las fincas que mantienen tal servicio y no a las que, después de la adopción del acuerdo de descentralización del mismo quedan excluidas de su uso». 

No tiene por qué ser siempre un juego de todo o nada, un juego de suma cero que se soluciona mediante la imposición de la mayoría sobre la minoría, que no tiene por qué ser minoritaria (un 40%, es casi la mitad de la comunidad), y aunque lo fuera, porque a veces existe la posibilidad de conciliar intereses, incluso cuando son tan manifiestamente opuestos como es el caso (supresión frente a mantenimiento), y si existe hay que aprovecharla, porque todos ganan. 

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

From what is authorised unless prohibition, to prohibition unless authorised: tourist accommodation

In a post dated 8-4-2024, "Change of destination and statutory limitations regarding tourist housing", [URL: HERE] I collected the state of the art up to that moment, as a result of different Supreme Court rulings that referred to particular cases, based on the recognition of the full freedom of owners to give the property of their property the use they want, without being deprived of the use of their property right in the way they consider most appropriate, unless such use is legally prohibited or the change of destination is expressly limited in the regime of said horizontal property, in its constitutive title or its statutory regulation.  

After that date, and although there were other judgments of our High Court, the criterion did not change at all, not even STS 1232/2024, of 3 October, which ruled for the first time on the scope of the term "limit" contained in paragraph 12 of article 17 LPH (introduced by RDL 7/2019, of 1 March,  of urgent measures in the field of rent and housing, allowed the prohibition of such use or whether, on the contrary, a decision of this kind constituted a legal act contra legem (contrary to the provisions of the law), challengeable by means of art. 18 LPH, since the terms "condition" or "limit" would not include prohibiting.

The question was resolved in favour of understanding that these terms ("limit", "condition") included the possibility of prohibiting the use of dwellings for tourist accommodation —which on the other hand had already been peacefully accepted by the Land Registries after the Resolution of the DGSJFP of 5-11-2020, although it was not yet peaceful in the Provincial Couts—,  authorizing the communities of owners to prohibit the exercise of this activity by a qualified majority of three-fifths.

The issue has experienced, however, a 180º turn as a result of LO 1/2025, of January 2, on measures in the field of efficiency of the public justice service (BOE 3-1-2025), which today, April 3, 2025, comes into force, at least on this point.

To focus, the activity to which it refers is that defined in section e) of article 5 of Law 29/1994, of 24 November, on Urban Leases, in the terms established in the tourism sector regulation, which refers to: "The temporary transfer of use of the entirety of a furnished and equipped dwelling in conditions of immediate use,  marketed or promoted in tourism supply channels or by any other means of marketing or promotion, and carried out for profit, when it is subject to a specific regime, derived from its tourism sector regulations". These are known as "Tourist Homes".

And to sum up, before the possibility of using the home for this activity was allowed if it was not expressly prohibited; From today it will be prohibited if it is not expressly allowed by the community, except for those who have already been exercising it. And the Law does so in its fourth final provision, which modifies the Horizontal Property Law, stating:

1st.- A section 3 is added to article seven of the LPH, providing that the owner of each dwelling who wishes to use it for tourist activity must first obtain the express approval of the community of owners, under the terms established in article 17.12 LPH.

2nd.- Said precepts maintain the same qualified majority of three-fifths that already existed for the agreements by which said activity was limited or conditioned, to adopt the agreements by which its exercise "is approved, limited, conditioned or prohibited", whether or not it involves modification of the constitutive title, without, it affirms, such agreements being able to have retroactive effects.

3rd.- Finally, a new second additional provision is added to the LPH, establishing that those owners who were already carrying out this activity prior to the entry into force of this Organic Law (today, April 3), who had previously taken advantage of the tourism sector regulations, may continue to carry out the activity under the established conditions and deadlines.

No doubt, doubts and questions will arise in the wake of this new regulation limiting the right to property, limitations that must always be understood in a restrictive sense, and that will be solved over time, but the general rule is the one expressed, and the violation of what is thus provided allows the community of owners,  from a civil point of view, the exercise of the injunction action provided for in the same article 7 in which this new section 3 has been inserted, which prohibits such activity, unless expressly and previously authorized at the community meeting. 

José Ignacio Martínez Pallarés

Lawyer