miércoles, 5 de julio de 2017

El Euribor sigue excavando posiciones en junio: 17 meses en negativo



El Euribor sigue excavando posiciones en junio, situándose en el -0,149% sumando 17 meses seguidos en negativo. 


Lo que empezó tímidamente con un tipo negativo testimonial del  -0,008 en febrero de 2016, y salvo un breve y leve repunte de -0,002 en abril de 2016, ha continuado en una senda descendente, lenta pero imparable. 

De momento solo afecta muy levemente a los préstamos hipotecarios, que siguen todos devengando intereses como consecuencia de los diferenciales pactados, pero algunas hipotecas de cuando se ofrecían diferenciales del 0,45%, o incluso del 0,26% podrían terminar por verse afectadas - en el sentido de situarse en negativo, porque afectadas ya lo están por cuanto disminuye el diferencial - de continuar esta senda descendente y rebasar el tipo aplicable.

Ya traté las consecuencias a nivel teórico en la entrada titulada "El euribor está en negativo y no tengo cláusula suelo, ¿y ahora qué? , todavía tardará a este ritmo, pero tal vez haya que tratarlo a nivel práctico. 

José Ignacio Martínez Pallarés


lunes, 5 de junio de 2017

Entrada, urgente, en una vivienda particular en régimen de propiedad horizontal.


Establece el artículo 9.1.d LPH la obligación de todos los propietarios de una comunidad en régimen de propiedad horizontal de permitir la entrada en su vivienda o local a todos los efectos previstos en los apartados anteriores del propio precepto, esto es, comprobar el cumplimiento por los propietario de las obligaciones de respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo, y que se está haciendo un uso adecuado de los mismos sin causar desperfectos (a), así como el buen estado de conservación del piso o local e instalaciones privativas, de forma que no perjudiquen a la comunidad u otros propietarios (b), y consentir en su vivienda o local las reparaciones oportunas deseos elementos comunes, permitiendo las servidumbres imprescindibles a tales efectos.

El problema se presenta, y no es infrecuente, cuando el propietario está ausente de su domicilio y no está localizable (p. ej. por trabajo o vacaciones), o se desconoce quién sea el propietario, o éste no permite la entrada en su vivienda, y es preciso entrar en ella con urgencia, para hacer las reparaciones necesarias para evitar o minimizar en lo posible daños a las propiedades de otros propietarios, o a la misma comunidad.

¿Existe alguna vía legal que sea lo suficientemente rápida y expeditiva para hacer efectiva esa obligación, y evitar los daños que ya están causando?

El problema, obviamente, no se va a plantear cuando, como solía ser frecuente en viviendas que están más tiempo vacías, como las vacacionales, y puede suceder en otros casos, se han dejado las llaves al portero, o algún vecino, para prevenir tales contingencias, supuesto en que, sin perjuicio de que normalmente será posible comunicar con dicho propietario antes de hacer nada para informarle, en su defecto puede presumirse la voluntad de permitir la entrada cuando la urgencia lo requiera, lo que habrá que documentar para justificarlo cumplidamente. El problema se planteará cuando la localización es imposible, y para poder acceder habría que forzar la entrada a la vivienda, o bien el propietario se niega a permitir esa entrada, puesto que la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental en nuestra Constitución (artículo 18.2 CE), que goza de la máxima protección, y no es posible la entrada en el mismo sin consentimiento del titular o resolución judicial que lo autorice, salvo en caso de delito flagrante.

La vía penal podía ser efectiva a tales efectos, denunciando los daños en el juzgado de guardia y la urgencia de la autorización judicial para acceder a la vivienda y evitar mayores daños y perjuicios a otros propietarios y a la comunidad, en definitiva para proteger a los perjudicados, siempre que se justificara debidamente la gravedad de dichos daños y la urgencia de la actuación y de la autorización para ello, porque en caso contrario el auto de incoación de diligencias y de sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito sino una pura cuestión civil eran casi simultáneos. La desaparición de las faltas penales, por LO 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del CP, y el requisito de que los daños sean superiores a 80.000 € para que puedan tramitarse unas diligencias por daños imprudentes (artículo 267 CP), hacen inviable hoy en la práctica, normalmente, que un juez de instrucción acuerde la entrada en una vivienda o local.

También es inviable la intervención policial, previa interposición de denuncia, puesto que lo que hará la policía será ponerlo en conocimiento del juzgado de guardia, lo que nos remite al punto anterior, y hay que descartar una actuación directa de la policía sin autorización previa del juzgado, puesto que el artículo 15.2 LO 4/2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana limita tal posibilidad a supuestos extremos, al señalar como causa legítima para la entrada en el domicilio la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad", lo que parece evidente que no va a encajar normalmente, en modo alguno, en el supuesto que nos estamos planteando.

Solo resta la vía civil, estando claro cual es el fundamento legal de la intervención que se solicita, el artículo 9.1.d LPH que obliga a los propietarios a permitir la entrada en su piso o local a los efectos prevenidos en los tres apartados anteriores (a), b) y c)), naturalmente con el mismo deber de resarcimiento, pues siendo análoga la causa o razón de la limitación o gravamen idéntica debe ser la indemnidad del afectado, el incumplimiento de esta obligación por el propietario o la demora en hacerlo, cuyo origen legal y carácter imperativo lo convierte en abusivo, le hace responsable del perjuicio o de la agravación de los daños causados a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.089, 1.090, 1.100 y 1.101 CC, ya que precisamente el origen legal del deber excluye la ignorancia e impide que el nexo con el resultado dañoso pueda quedar interrumpido o aminorada la responsabilidad cuando la Comunidad de Propietarios no hace dejación de su derecho.

No está tan claro sin embargo que pueda garantizarse la efectividad de este derecho, y la exigencia de la obligación de autorizar la entrada y actuaciones que sean precisas porque la carga de trabajo que acumulan los juzgados, y el consecuente retraso, pueden convertirlo en tal en determinados casos especialmente urgentes por la entidad de los daños y otros derechos que pueden verse afectados. Piénsese, por ejemplo, en una bajante cuya rotura afecte a la habitabilidad de la(s) vivienda(s) o local(es) inferior(es), o piénsese, por ejemplo, en una rotura que afecte al suministro de agua de otras viviendas o de toda la comunidad. Las soluciones pueden ser distintas, pero requerirían una tramitación urgente.

En el primer caso – roturas que estén causando daños – el instrumento procesal adecuado será un juicio ordinario, presentando con carácter previo una medidas cautelares inaudita parte, de las previstas en los artículos 726.2 y 727.11ª LEC, con el objeto de que el juzgado permita el acceso al piso o local y autorice la realización de las reparaciones que sea precisas e imprescindibles – las medidas provisionales y urgentes que haya que adoptar - para evitar mayores daños, mientras que se dicta una sentencia definitiva sobre el fondo del asunto.

En el segundo caso – pérdida del suministro de agua – sería factible un proceso sumario de tutela de la posesión, puesto que del tenor literal de los artículos 430, 431, 432 y 438 CC se deduce que tanto cabe la posesión tanto de cosas como de derechos, como expresa el artículo 437 CC cuando señala que sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos susceptibles de apropiación, siendo a tales efectos indiferente que la posesión sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, que se fundamente en un derecho real, o personal, como un arrendamiento, comodato o depósito, o incluso que se carezca de título como el precarista, estando con claro "animus spoliandi" del propietario que infringiendo su obligación legal no permite el acceso a sus elementos privativos para comprobar la causa que lleva al resto de propietarios a verse privados del servicio de agua en sus viviendas.

Aunque hay quien señala, ante la realidad de la lentitud de la tramitación judicial a través de estos instrumentos,  que de lege ferenda sería deseable que se recogiera expresamente en la ley procesal una solución específica para este tipo de contingencias, yo no lo creo, no se puede fiar todo a innovaciones procesales, por importante que sea contar con los medios adecuados, pero nada sustancial pueden solucionar si los medios materiales y humanos siguen siendo los mismos. Claro que esto es otra historia.

José Ignacio MartínezPallarés


domingo, 14 de mayo de 2017

Cláusula suelo, costas procesales, y RDL 1/2017 de protección de los consumidores: expectativas ponderadas y realidad.



Ya se ha tratado en muchas ocasiones la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, su nulidad por falta de transparencia en los contratos con consumidores, y las consecuencias de su nulidad, y desde hace años ya se vienen dictando sentencias en las que se declara que la cláusula incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre un consumidor y una entidad de crédito, por la que limita la variación de intereses durante la vida de dicho contrato, es una condición general de la contratación, se declara que dicha cláusula es oscura, desequilibrada y abusiva y, en consecuencia, se declara que es nula y se debe tener por no puesta e inexistente, se condena a la entidad demandad a dejar sin efecto y no tener en cuenta durante toda la vida del contrato dicha cláusula de limitación de la variabilidad de los intereses, que deben calcularse teniendo en cuenta el índice de referencia y el diferencial pactado en el contrato de préstamo hipotecario, se le condena, como consecuencia de ello, a recalcular los períodos transcurridos de interés variable en dicho préstamo sin tener en cuenta la cláusula suelo aplicada y a devolver las diferencias, con los intereses que resulten de dichas cantidades, y se les condena al pago de las costas procesales.

Dada la claridad de las resoluciones de nuestros juzgados y tribunales, desde hace años, en el que el punto en disputa prácticamente se circunscribía, cuando se planteaba, al alcance de la declaración de nulidad – cuestión resulta por el TJUE -, puede resultar poco menos que sorprendente que las entidades de crédito demandadas sigan apelando las resoluciones judiciales que les condenan en instancia, por considerar erróneas la declaración de nulidad de la cláusula, la condena a la devolución del total de lo cobrado de más desde el inicio del contrato, por aplicación de la cláusula nula, y no desde la STS de 9 de mayo de 2013, y, por supuesto, la condena al pago de las costas procesales, por considerar que concurren dudas de derecho suficientes sobre la cuestión controvertida, la nulidad y/o el alcance de la devolución, que justificarían su no imposición.

No existen tales dudas que justifiquen la no imposición de las costas del proceso de forma que quien sea visto obligado a acudir a los tribunales se vea plenamente resarcido de los gastos del proceso, es decir, los honorarios de abogado y derechos de arancel del procurador que le representan, y así lo viene reiterando nuestra Audiencia Provincial.

Por ejemplo, la reciente SAP Murcia núm. 113/2017, de  23 de febrero, que es reiteración de otras muchas, rechaza la impugnación que hace la entidad acreedora demandada de la sentencia de instancia que le condena al pago de las costas procesales, afirmando la procedencia de esa condena:

1º) Porque al confirmarse la procedencia de la condena a devolver cantidades abonadas por aplicación de la cláusula nula sin limitación alguna, la estimación de la demanda es total, con lo que incurre en el supuesto previsto en el art 394 LEC, que ordena esa imposición de las costas procesales a quien pierde el proceso.

2º) Porque, aun prescindiendo de ello, la estimación debe entenderse sustancial, al no concurrir dudas de derecho sobre la pretensión esencial, que es la nulidad de la cláusula suelo, sin que sea un obstáculo para ello que inicialmente se limitara el alcance de la devolución a partir del 9 de mayo de 2013, ya que la pretensión esencial es la nulidad de la cláusula por abusiva, siendo el pronunciamiento de restitución secundario y derivado, y considerando, además, el impacto económico de la supresión de la cláusula de cara al futuro.

3º) Porque desde la STS de 9 de mayo de 2013, que sentaba doctrina jurisprudencial, al ser de Pleno, sobre la pretensión esencial de la nulidad de la cláusula suelo, la entidad bancaria ya dispone de los parámetros para valorar si la cláusula inserta en el préstamo del reclamante supera o no el test de transparencia.

4º) Porque la exención del pago de las costas procesales incentiva la litigiosidad, ya que obliga al consumidor a recurrir al auxilio judicial, sufriendo unos gastos que eran perfectamente evitables con una actitud responsable y leal de la entidad prestamista.

En definitiva la actuación de la entidad de crédito que se opone solo para alargar el litigio no puede ser amparada con la no imposición de las costas procesales, de forma que el coste de que se declare la nulidad recaiga también sobre el mismo perjudicado por esa cláusula nula que, ante el rechazo de la entidad de crédito,  se ve obligado a acudir a los tribunales, ya que la lealtad contractual imponía a dicha entidad su eliminación, y su negativa a hacerlo, pese a la reclamación extrajudicial, no solo repercute negativamente en el consumidor afectado sino también en los intereses generales, menoscabados por la inacción de aquél que ha insertado la cláusula nula, y que, sabiendo que lo es, y que así va a ser declarada, provoca una avalancha de reclamaciones de esa naturaleza, rechazándolas masivamente,  y el colapso judicial.

Es una realidad, ya está venciendo para muchos consumidores el plazo de tres meses que las entidades de crédito consiguieron con el RDL 1/2017, de 20 enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo (el nombre tenía su guasa, y el tiempo lo ha confirmado), que pretendía crear un mecanismo de resolución extrajudicial que ha resultado complemente fracasado. Se ha pasado sin transición de las expectativas ponderadas de los más optimistas a la realidad frustrante de una carta estándar de rechazo,  como los no tan optimistas ya señalamos que iba a ocurrir, y muchos consumidores se ven abocados finalmente a recurrir a los tribunales para que se declare la nulidad de la cláusula, y éstos seguirán dictando sentencias estimatorias, y condenando a las entidades al pago de las costas procesales.

Posiblemente no les importa en demasía ser condenados al pago de las costas procesales, se trata de un importe que es perfectamente predecible y, por tanto, descontable; ya cuentan con ello, lo han descontado, y las cuentas, contando con los que no reclamarán y con el retraso fruto del colapso judicial, en buena medida provocado por ellos mismos, les siguen cuadrando.

Y la fiesta la pagamos entre todos.


PD. Si a alguien se le ocurre pensar que la tienen que pagar quienes se ven obligado a acudir a los tribunales a defender su derecho (vía tasas judiciales) en lugar de quien lo provoca, se lo explico. 

miércoles, 12 de abril de 2017

Cláusula suelo y transparencia: no es nulidad todo lo que reluce


Como ya hemos comentado en varias ocasiones en relación con la cláusula suelo, lo que la STS 241/2013 afirmó, y reiteró y explicó – entre otras - la STS 138/2015, de 24 de marzo, es que “las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos”, y, por tanto, no se niega la licitud en abstracto de la cláusula suelo, sino su carácter abusivo cuando, pese a superar el control de inclusión vinculado a la claridad y legibilidad de su redacción, no es transparente porque no se facilitaba la información adecuada sobre la evolución previsible de las circunstancias - Euribor - en el corto y medio plazo, ni existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni era posible para el consumidor – como sí lo era para la Banca - conocer el impacto económico de esa cláusula en diferentes escenarios ni, por tanto, valorar adecuadamente la oferta en comparación con otras existentes en el mercado.

Así lo ha venido manifestando todo la jurisprudencia posterior, distinguiendo entre 1) el control de inclusión de la cláusula suelo como condición general en el contrato, es decir, si la información que se facilita, en los términos en que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, y 2) el control de transparencia cuando la cláusula está incorporada a contratos con consumidores, es decir, si la información suministrada permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y le permite tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, que es lo que se ha denominado principio de transparencia real.

La reciente STS 171/2017 de TS, de 9 de marzo, desestima el recurso de casación interpuesto contra la SAP de Teruel, de 27/05/2014 que confirmaba la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1, que rechazó la nulidad de una cláusula suelo afirmando que cumplía los requisitos de transparencia exigidos por la STS 241/2013, de 9 de mayo, puesto que había sido redactada en la misma fuente de letra que el resto de las cláusulas y los porcentajes se destacaban en negrita, la cláusula suelo había sido negociada por los prestatarios, a los que se les entregaron unos cuadros simulados de amortización donde se reflejaba necesariamente la activación de la cláusula suelo, y además el notario les informó de las condiciones del préstamo y, en concreto, de la cláusula suelo.

¿Qué ha ocurrido? Era un consumidor. ¿Ha habido algún cambio de rumbo de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo?

lunes, 3 de abril de 2017

Obligación de comunicación previa a la Comunidad de obras en elementos privativos.



Establece el artículo 7.1 LPH, que el propietario de cada piso o local podrá modificarlos elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad, lo que es una consecuencia del derecho singular y exclusivo de propiedad que reconoce el artículo 3 LPH a cada propietario “sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente” que es el piso o local de su propiedad, con todos los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases comprendidos dentro de sus límites y que le sirvan en exclusiva, junto a la copropiedad con el resto de elementos y servicio comunes que tiene con el resto de dueños de pisos y locales.

Las cuestiones que se plantean pueden ser variadas, dada la redacción del precepto, y los problemas que se pueden suscitar también, pero básicamente nos podemos plantear cuándo es necesario hacer esa comunicación previa, y si tiene consecuencia el hecho de no hacerlo.

lunes, 6 de marzo de 2017

Jardineras en fachada de un edificio en régimen de propiedad horizontal



Establece el artículo 3 LPH que en el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 CC - que se refiere a la propiedad horizontal – corresponde a cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente…, y “b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.” , entre los cuales es indudable que está la fachada, a tenor del artículo 396 CC que la incluye expresamente entre ellos al señalar como tal “las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores;”, es decir, todo lo que conforma la fachada de la edificación.

Como es sabido, a todos los elementos comunes en general, y a las fachadas también, les afecta la prohibición del artículo 7 LPH cuando, tras referirse al derecho del propietario de cada piso o local a realizar reformas en el mismo, establece que “En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna…”, en coherencia con la obligación de todos los propietarios, contenida en el artículo 9 LPH, de “a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo…”, lo que implica que cualquier alteración de la fachada – por un propietario o por la comunidad -  afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para su modificación, es decir, a su aprobación en Junta de propietarios por unanimidad, a tenor de la redacción del artículo 5 LPH in fine, cuando señala que “en cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre la validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución.”, que ex artículo 17.6ª LPH es la unanimidad de los propietarios que representen el 100% de las cuotas de participación.

El problema – y es frecuente por los problemas, valga la redundancia, que suelen ocasionar - se plantea con las jardineras ornamentales que forman parte de la fábrica de la fachada, aunque el uso es privativo de cada uno de los propietarios que tiene acceso a ellas a través de su terraza particular, y que se convierten en causa principal de las patologías de la fachada, por los problemas de impermeabilización que presentan, mal encauzamiento del agua procedente del riego de las plantas, etc., que son causa de filtraciones y humedades, que provocan a su vez desprendimientos, fisuras, grietas y debilitación de los materiales y degradación de la fachada, aconsejándose desde el punto de vista técnico su eliminación, dado el mayor coste de la demolición y reposición, y el riesgo de que en un futuro se reproduzcan las patologías.

Ahora bien, nos podemos plantear, ¿las jardineras en fachada forman parte esencial de la misma? ¿Es exigible la unanimidad para su eliminación? ¿A quién corresponde el gasto relativo a tal actuación, o en su caso a su restauración o reposición si el uso es privativo?

jueves, 23 de febrero de 2017

Obras de reparación en elementos comunes por propietario, y derecho de reembolso.


No es infrecuente que en ocasiones propietarios particulares asuman a su costa la reparación o sustitución de elementos comunes, con ocasión normalmente – pero no exclusivamente - de las obras de rehabilitación o reforma que lleva a cabo en su propia vivienda, que le llevan a sustituir tramos de bajante que pasan junto a su vivienda, a realizar la rehabilitación de la cubierta sobre su vivienda, a reforzar pilares o vigas, etc., siendo evidente el interés del propietario en que los problemas que presentan dichos elementos comunes queden solventados de forma que no pueda verse afectado por futuras y obligadas actuaciones sobre los mismos por parte de la comunidad, que estaría obligado a permitir, y que le ocasionarían no pocas molestias y, posiblemente, perjuicios.

Por otro lado también puede parecer claro el interés de la comunidad en la reparación – rehabilitación de esos elementos, que a lo mejor no puede o no quiere afrontar en ese momento por lo que las cuestiones que se pueden plantear es si el propietario particular puede llevar a cabo esas obras en elementos comunes, y si en su caso puede reclamar a la Comunidad el reembolso de los gastos realizados en dichas obras.

A este respecto establece la Ley de Propiedad Horizontal en su artículo 7.1 que “El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.”, y añade, “En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.” ¿Cómo debe interpretarse este precepto.

En nuestros juzgados y tribunales, dado el casuismo que presentan este tipo de actuaciones, normalmente vinculadas a muy diferentes circunstancias, se han producido en ocasiones resoluciones contradictorias, bien es verdad que en contextos muy concretos y determinados, y así:

lunes, 6 de febrero de 2017

Caducidad de la acción de nulidad de un SWAP (contrato de permuta financiera).



Ya me he referido en varias ocasiones a los contratos de swap para tratar diferentes temas relacionados con los mismos, su nulidad por error vicio del consentimiento,  causas de nulidad o no de un swap, exigencias de información en su comercialización, o a la contratación de swap por empresarios o profesionales, existiendo ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial [desde la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014, hasta las SSTS 7 y 11/2017, de 12 y 17 de enero, respectivamente,  últimas que conozco a esta fecha], que se refiere a los supuestos de nulidad de un swap, o contrato de permuta financiera, o de cobertura de variación de tipos de interés - entre otros variados nombres con los que se ha venido comercializando por las entidades financiera -, en relación con la obligación que el ordenamiento impone al Banco de ofrecer una información clara y detallada sobre la naturaleza y los riesgos de este producto, con el objeto de que el potencial cliente pueda adoptar una decisión reflexiva y fundada.

No vamos a insistir en el concepto y naturaleza de este contrato, salvo para recordar que es un contrato atípico autónomo, consensual, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y duración determinada, ni vamos a insistir en los requisitos para su validez, porque la cuestión que ahora se nos plantea es otra, y es, partiendo de que se pide la nulidad por un error vicio del consentimiento, es decir, con base en el artículo 1.300 CC en relación con los artículos 1.261, 1.265 y 1.266 del mismo cuerpo legal, cual es el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad y, sobre todo, a partir de qué momento empieza a computarse.

La cuestión se plantea porque algunas entidades financieras vienen solicitando que se declare caducidad de la acción, con base en la interpretación conjunta de los artículos 1.301 CC, que establece que “la acción de nulidad durará cuatro años”, que es un plazo de caducidad (STS 54/2014, de 21 de febrero), y 1.969 CC, que establece que “el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día que pudieron ejercitarse.”, de donde extraen la consecuencia de que ese plazo de cuatro años comenzaría a contarse desde el día que se pudo ejercitar la acción, y que éste no es otro que aquel en el que el cliente tuvo que salir del error padecido al tiempo de contratar, lo que identifican con el momento en el que se le adeudan las primeras liquidaciones negativas, y traen a colación la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015, y las SSTS 376/2015, de 7 de julio, y 489/2015, de 16 de septiembre que citan la anterior.

Se trata de una interpretación que, para empezar, parece implicar que el artículo 1.969 CC deroga o matiza el artículo 1.301 CC respecto al inicio del plazo de caducidad a partir de la consumación del contrato, cuando se refieren a instituciones distintas, la prescripción frente a la caducidad, y cuando el artículo 1.969 CC se refiere a los supuestos en que existe un obstáculo impeditivo para el ejercicio de la acción para retrasar el inicio de ese cómputo al momento en que se remueve ese obstáculo, por lo que no parece que pueda usarse para anticipar ese inicio a un momento anterior al de la consumación en un contrato de tracto sucesivo, alegando que en un momento anterior es posible tener pleno conocimiento del dolo o error sufrido.

Además, tampoco parece que sea posible prescindir de la naturaleza aleatoria propia de un contrato de SWAP, puesto que es un contrato de tracto sucesivo, que desarrolla sus efectos durante un tiempo determinado, efectos que, en función de la evolución del tipo pactado puede originar liquidaciones negativas y/o positivas para el cliente, y las contrarias para el Banco; entonces, ¿a partir de qué momento debe considerarse que el cliente debe de salir del error y puede tener, como dice la reciente STS 7/2017, de 12 de enero, una noción real del alcance del riesgo patrimonial asumido?, ¿en la liquidación negativa 5ª, en la 6ª?, ¿por qué no en la 3ª, o en la 10ª?, ¿depende de la entidad de la liquidación negativa?, ¿y si hay por medio alguna liquidación positiva?, ¿y si se han encadenado swaps sucesivos con distintos resultados?

A priori no parece que esa interpretación pueda ser correcta, porque cualquiera que fuera la solución que se diera por el juzgador sería siempre subjetiva, arbitraria, pero la cuestión es que esa alegación de caducidad se sigue planteando en esos términos, y es acogida por algunos tribunales, lo que obliga a plantearnos algunas cuestiones.

Puesto que el artículo 1.301 CC señala, al referirse al plazo de cuatro años que éste empezará a contarse, en los casos de error, a partir de la consumación del contrato, ¿significa eso que el Tribunal Supremo, vía interpretativa, ha derogado el artículo 1.301 CC? ¿Qué dice realmente el Tribunal Supremo en esas sentencias? ¿Qué es lo que dice el Tribunal Supremo, y nuestra jurisprudencia menor respecto del inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción?

La STS 769/2014, de 12 de enero de 2015, con la que se inicia la doctrina jurisprudencial que se invoca, no se refiere – y no es indiferente - a un swap, sino a un contrato de seguro “unit linked multiestrategia”, un seguro de vida que enmascara en realidad un producto de inversión de alto riesgo, en el que la “prima” pagada por el tomador de una sola vez se invierte en valores o fondos elegidos por el mismo, asumiendo el riesgo de que esas inversiones vayan mal. En este caso las sentencias de instancia identificaron la consumación con la perfección del contrato, señalando que ambos se producen con la firma del contrato y pago de la prima única en julio de 2005, por lo que la acción de nulidad estaría caducada en octubre de 2009, cuando se interpone la demanda judicial. Y ¿qué es lo que dice el Tribunal Supremo?

  1. Que “…no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.301 del Código Civil, «[l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ». Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

  1. Que “No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1.301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983).”

  1. Que “…respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003: Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó"

Es decir, el Tribunal Supremo sigue manteniendo el criterio de que los contratos en donde se estipulan obligaciones bilaterales de tracto sucesivo, en donde existen una serie de liquidaciones u obligaciones de pago periódicas que perviven durante un tiempo prolongado, la consumación del contrato se produce cuando ambas partes han cumplido íntegramente las obligaciones a su cargo, y respecto al caso concreto del que se ocupa lo que dice es que, aunque podría considerarse como un contrato de tracto sucesivo en cuanto preveía liquidaciones mensuales del dinero invertido, y no estaba vencido en el momento de interponer la demanda de nulidad, el cliente solo pudo adquirir pleno conocimiento de que podía perder toda la inversión cuando se suspendió la liquidación periódica de beneficios, fue informado de que estaba afectada por el llamado "caso Madoff", y el Banco le ofreció compensarle mediante acciones preferentes.

Es verdad que la misma STS afirma en un párrafo, que es el que suele citarse por las defensas de las entidades para defender la caducidad, y es acogido por algún tribunal, que “en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.”, pero para entenderlo correctamente éste párrafo no puede aislarse del resto del Fundamento de Derecho de la sentencia, con el que adquiere todo su significado, que viene a ser el contrario del que afirma; y lo que dice es:

-          Que la redacción original del artículo 1.301 CC, que data de 1881, solo ha sido modificada en 1975 para suprimir la referencia  a los contratos celebrados por mujer casada, quedando inalterado el resto del precepto.

-          Que al interpretar hoy el artículo 1301 CC  en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », conforme al artículo 3 CC.

-          Que “La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.”

En definitiva, que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, lo que en el supuesto a que se refiere esta STS se produce, no con los resultados positivos y/o negativos de la inversión, sino en un momento muy posterior, acorde con la mayor complejidad de estos contratos, cuando el cliente tiene conocimiento de que puede perderlo todo.

¿Y qué es lo que dicen las sentencias posteriores del Tribunal Supremo que acogen esta doctrina, convirtiéndola en Jurisprudencia?

-        La STS 376/2015, de 7 de julio, se refiere a la doctrina sentada  por la citada STS 769/2014, de 12 de enero de 2015, que ratifica y deviene jurisprudencia, y revoca la sentencia de la Audiencia que había apreciado la caducidad de la acción de nulidad en la compra de bonos de Lehman Brothers, al haberse consumado el contrato con su adquisición (2005) y haber transcurrido más de cuatro años hasta la interposición de la demanda (2012),  considerando que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no podía computarse, como lo entendió la Audiencia, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación, que en este caso es la pérdida de la inversión por la quiebra de Lehman Brothers en septiembre de 2008, por lo que no había transcurrido el plazo de cuatro años al interponer la demanda.

-        Idéntico es el caso contemplado por la STS 489/2015, de 16 de septiembre, que se refiere también a la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015, y revoca la sentencia de la Audiencia que había apreciado la caducidad de la acción de nulidad en la orden de compra de valores (participaciones preferentes) Landbanski Island realizada el 4 de enero de 2007, al haber transcurrido más de 4 años hasta la interposición de la demanda (en diciembre de 2011), señalando que el comienzo del plazo no podía computarse como hizo la Audiencia, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación, que en este caso fue la intervención del Banco islandés en octubre de 2008 por lo que no había transcurrido el plazo de cuatro años al interponer la demanda.

-        La STS 339/2016, de 24 de mayo por su parte, que también cita la doctrina de la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015, reiterada por SSTS 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, y 19/2016, de 3 de febrero, declara que en los contratos de tracto sucesivo que no presenten especial complejidad, como es el caso del arrendamiento litigioso, un arrendamiento de cosa, la consumación se produce, a los efectos del cómputo inicial del plazo de cuatro años establecido en el art. 1.301 CC, cuando quien luego alegue el dolo o el error hubiera recibido de la otra parte su prestación esencial”, que identifica con la entrega de la posesión de la finca arrendada, señalando que en ese momento el arrendatario adquiere pleno conocimiento del error respecto a las cualidades de la finca, y por eso declara la caducidad de la acción de nulidad ejercitada más de cuatro años después.

El Tribunal Supremo no deroga, pues, el artículo 1.301 CC, sino que le da su pleno sentido en este caso concreto: no hace falta esperar al vencimiento del contrato de arriendo porque la nulidad por error recae sobre la finca arrendada, cuya entrega es la prestación esencial del arrendador que en ese momento está consumada, y a partir de ahí empieza acorrer el plazo de caducidad para el arrendatario que invoca el error.

-        Y en el mismo sentido se manifiesta la más reciente STS 718/2016, de 1 de diciembre, cuando revoca la sentencia de la Audiencia que, en un supuesto de adquisición de aportaciones financieras subordinadas de Eroski había estimado la caducidad de la acción al considerar que la consumación se produce con las órdenes de compra (2004 y 2007), y el pago correspondiente, por lo que al ejercitar la acción de nulidad en 2013 habían transcurrido en exceso los cuatro años del plazo. Pues bien, el Tribunal Supremo se refiere expresamente a la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y dice que este criterio ha sido reiterado por resoluciones posteriores, a partir de la sentencia 376/2015, de 7 de julio, por lo que puede hablarse de jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CC, y señala que conforme a esa doctrina el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como había entendido la Audiencia, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación, en este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones, que fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido.

Si analizamos estas sentencias podemos observar que, al margen de que existan pagos (de rentas, en el caso de la finca arrendada) o liquidaciones periódicas de intereses o rendimientos de la inversión (que pueden ser positivas o negativas), en todos los casos concurre un mismo supuesto, y es que la prestación esencial a la que se refiere el error es única, la finca en un caso, el pago de la “prima” del “seguro”, o la compra de bonos, participaciones preferentes o aportaciones subordinadas en los otros, lo que implica que podrían considerarse de tracto único, y que son de duración indefinida, lo que complicaba mucho determinar el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad; y lo que dice el Tribunal Supremo es que en aplicación del principio de la “actio nata” se entiende que en el caso de la finca en arriendo el plazo de caducidad de la acción de nulidad comienza a correr desde la entrega de la posesión de la finca, y en el caso del contrato de seguro “unit linked multiestrategia”, como en el resto, por el contrario, no lo hace con el pago de la prima o inversión, ni con las liquidaciones de cualquier signo a que pudieran dar lugar esas inversiones, en las que la consumación se vendría a identificar casi con la perfección, en el sentido de que en ese momento se produce la prestación esencial sobre la que recae el error, sin esperar al agotamiento de un contrato en principio indefinido, sino a partir del momento indicado en cada uno de esos casos, que es cuando se materializa el riesgo de perder la inversión realizada.

Y ello es así precisamente porque, atendiendo a la realidad social (art. 3 CC) del tiempo en que ha de ser aplicado el artículo 1.301 CC, y a la mayor complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, respecto a los contratos a los que se aplicaba originalmente el precepto, el Tribunal Supremo retrasa el comienzo del plazo de caducidad al momento en que se conoce la pérdida de la inversión, sin que por otra parte pueda mantenerse la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad indefinidamente.

No es posible, a mi juicio, aplicar este cuerpo de doctrina a un supuesto completamente distinto como es un contrato de SWAP, y es que no es lo mismo.

En el caso de un SWAP no existe, como en esos otros casos, una prestación esencial única (la finca,  la inversión) cuya entrega pueda identificarse con la consumación del contrato, al margen de los efectos que pueda desplegar, y sobre la que pueda recaer el error invocado por quien la recibe, porque un SWAP es un contrato de tracto sucesivo y aleatorio que, aunque no produzca obligaciones recíprocas, sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas (como señalaba la STS 630/2015, de 18 de noviembre, a los efectos de la calificación de los créditos derivados de ellos en sede concursa) esas liquidaciones, en función de  la evolución del tipo de interés a lo largo de todo el tiempo pactado, podrán ser de uno u otro signo, a cargo de una u otra parte, por lo que no es posible asimilar “la comprensión real de las características y riesgos del producto” con las primeras liquidaciones negativas del SWAP; y ello es así porque esas primeras liquidaciones pueden no suponer sino un porcentaje mínimo de las pérdidas totales para el cliente, y porque el alcance del perjuicio, dado el carácter aleatorio del contrato, solo será comprensible realmente, y cuantificable, cuando se hayan producido todas las prestaciones previstas, es decir, cuando se haya producido, como dice el artículo 1.301 CC, la consumación del contrato, o se haya cancelado anticipadamente el mismo, y pueda entenderse definitivamente el riego total asumido.

En este sentido se ha pronunciado la SAP Córdoba (Sección 1ª) 324/2015, de 16 de julio, que se refiere a la interpretación que realiza la entidad bancaria de la STS para rechazarla, señalando que: “…resulta totalmente sorprendente la lectura que la apelante hace de la STS de 12 de enero de 2015, que de forma tan peculiar se cita como fundamentadora del referido motivo impugnatorio. En efecto, abstracción hecha de que el día inicial del cómputo mal puede situarse, tal y como afirma la apelante, en el día 1 de octubre de 2008 en cuanto fecha de la primera liquidación negativa, .. lo cierto y relevante es, como no podría ser de otra forma, que el referida STS no altera en modo alguno los propios términos del art. 1.301 del CC, sino que, de forma nítidamente contraria a la tesis aquí defendida, lo que viene es a interpretarlos en favor del cliente por vía de retrasar la determinación del día inicial, cuando, tal y como aquí acontece, se trata de relaciones contractuales complejas que nada tienen que ver con la comprensión de los negocios jurídicos más simples existentes al tiempo de la redacción del referido precepto. En suma desde la consumación del contrato - esto es, desde la fecha de vencimiento antes indicada - hasta el día de la interposición de la demanda, no ha transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años fijado en el art. 1.301 del CC.”  Y en el mismo sentido se han pronunciado la SSAP A Coruña (Sección 4ª) 242/2015, de 16 de julio, y 125/2016, de 11 de abril, que rechazan que pueda adelantarse el cómputo del plazo de la acción a un momento anterior a la consumación del contrato, entendido como cumplimiento de todas las prestaciones previstas durante el tiempo pactado, y rechazan que esa sentencia del Tribunal Supremo diga tal cosa vulnerando con ello la literalidad del artículo 1.301 CC.

Claro que hay sentencias de Audiencia en otro sentido, señalando que la comprensión real del riesgo asumido en el contrato se produce a partir de una determinada liquidación negativa, o en la fecha en la que se produce un saldo negativo para el cliente, entendido no como una primera liquidación negativa sino cuando el saldo del total de la operación, una vez descontados los cargos positivos inicialmente abonados por la entidad de crédito, comienza a ser negativo para el cliente y dicha tendencia se sigue manteniendo en el tiempo; pero las preguntas que nos formulábamos al principio continúan siendo las mismas, ¿cuándo se entiende que debe producirse esa comprensión real?, ¿en la liquidación negativa 2ª, en la 6ª? ¿depende de la entidad de la liquidación negativa?, y si hay por medio alguna liquidación positiva ¿cuando debe entenderse que se ha prolongado suficientemente en el tiempo una tendencia negativa?

Como conclusión se puede afirmar que el Tribunal Supremo no ha querido derogar el artículo 1.301 CC cuando establece que el plazo de caducidad de cuatro años debe contarse a partir de la “consumación” del contrato, concepto jurídicamente inequívoco que hay que distinguir de la “perfección” del contrato, y que consiste en el cumplimiento de su fin, es decir, en la completa realización de las liquidaciones previstas durante todo el tiempo pactado, por lo que la consumación se produce en la fecha de la última liquidación, y ese es el día a quo del plazo de caducidad, sin que se pueda adelantar esa fecha a un momento anterior, en el que debiera haber alcanzado la plena comprensión de la totalidad del riesgo asumido, lo que es imposible tratándose de un SWAP, utilizando una doctrina que se refiere a supuestos distintos, productos complejos cuya prestación esencial se agota en uno solo acto, por lo que viene a coincidir perfección y consumación, e indefinidos, y cuya evidente intención es, dada la mayor complejidad que revisten estos contratos, retrasar la fecha de inicio del cómputo de dicho plazo de caducidad a la fecha de esa plena comprensión del error sin, por otra parte, mantenerla indefinidamente dado que se trata de contratos indefinidos.

sábado, 21 de enero de 2017

Y al final, fuesen, y no hubo nada (A propósito del RDL 1/2017 sobre la cláusula suelo).


Llevan tiempo Gobierno y oposición - desde que se publicó la STJUE de 21 de diciembre de 2016, que declaró que la nulidad de la cláusula suelo debía surtir efecto desde el inicio del contrato -  negociando un  mecanismo para articular la devolución por los Bancos del dinero cobrado de más por las cláusulas suelo de las hipotecas, habiéndose aplazado en varias ocasiones por no llegar a un acuerdo respecto a los términos del mismo, pero con la vista puesta en el previsible incremento del número de demandas de los consumidores, como señala el preámbulo la propia exposición del RD-Ley 1/2017, de 20 enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo (BOE de 21/01/2017), y el previsible impacto perjudicial –vía costes y mayores retrasos - que podría tener en una Administración de Justicia secularmente colapsada falta de personal y de medios.

Como tantos otros, he seguido las noticias entorno a los dimes y diretes, amagos y bravuconadas  de gobierno y oposición en torno al proyectado RDL, y puesto que, como vienen señalando juzgados y tribunales, la cláusula suelo es lícita y el problema ha sido la falta de transparencia en la comercialización de la hipoteca – que es lo que dice la STS de 9 de mayo de 2013 – siempre he creído que tanto debate iba a parar en nada frente a las expectativas creadas, que todo iba a quedar en fuego de artificio, y así ha sido finalmente, recordándome el papel desempeñado por gobierno y oposición aquel estrambote del soneto de Cervantes “Y luego, incontinente, caló  el chapeo, requirió la espada, miró al soslayo, fuese y no hubo nada.”

Es solo una opinión, pero creo que hay razones fundadas para hacer esta afirmación, y no las he encontrado hasta ahora para la contraria, sobre todo si tenemos en cuenta el proceso que se han seguido normalmente en estas reclamaciones de nulidad de cláusula suelo.

domingo, 15 de enero de 2017

La subrogación hipotecaria para la mejora de condiciones financieras; problemas relacionados con la oferta vinculante y la enervación


Cuando una persona, física o jurídica, decide o se ve en la necesidad de solicitar un préstamo con garantía hipotecaria, el hecho de ser un prestatario diligente e informado y de tratar de buscar, e incluso elegir y contratar la mejor de entre las ofertas de hipoteca disponibles en ese momento, no garantiza que el préstamo elegido siga teniendo las mejores condiciones financieras del mercado a lo largo de toda su vida, porque las condiciones y situación económicas varían, las entidades financieras reaccionan y se acomodan rápidamente a esas nuevas condiciones modificando su oferta, e incluso - hay quienes recordamos que un día existió – puede haber competencia entre ellas por ganar clientela, fidelizarla (que no hacerla rehén), y ganar cuota de mercado.

La cuestión que se plantea es que el prestatario, en un contexto de bajadas de tipos de interés, y/o de incremento de la competencia para ofertar mejores condiciones financieras lo tenía francamente difícil para cambiar de Entidad y conseguir mejores condiciones para su hipoteca. Siempre ha existido la posibilidad de la novación subjetiva por subrogación (poner a uno en el lugar de otro) de un tercero en los derechos del acreedor, regulada en el artículo 1.211 CC al señalar que “El deudor podrá hacer la subrogación sin consentimiento del acreedor, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero por escritura pública haciendo constar su propósito en ella, y expresando en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada.”, con el efecto de que (artículo 1.212 CC) el crédito, con todos sus derechos anexos, incluidas las garantías, se transferían  al subrogado, pero, dados los elevados costes implicados en esa operación (elevadas comisiones por cancelación anticipada, de estudio y apertura o subrogación del nuevo préstamo, los gastos de cancelación de uno y de constitución de otro – notaría, Registro, gestión -, y los impuestos), la realidad es que esa posibilidad era más teórica que real.

Para tratar de solucionarlo, precisamente en un contexto de bajadas de los tipos de interés del que los prestatarios no se podían beneficiar, se promulgó la Ley 2/1994, de 30 de marzo, por la que se regula la subrogación y la modificación de los Préstamos Hipotecarios (BOE 4 abril 1994) cuyo artículo 1 establece que “Las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Mercado Hipotecario, podrán ser subrogadas por el deudor en los préstamos hipotecarios concedidos, por otras entidades análogas, con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.”, es decir, que la subrogación prevista en esta Ley solo opera entre entidades financieras, siendo de aplicación a todos los contratos de préstamo hipotecario, cualquiera que fuera su fecha, y aunque no constara en el mismo la posibilidad de amortización anticipada.

Los beneficios del procedimiento de subrogación establecidos en la Ley quieren remover esos obstáculos económicos, y a tales efectos prevé la exención fiscal de Actos Jurídicos Documentados de las escritura de subrogación (artículo7), y de novación modificativa (artículo 9), una importante reducción de honorarios notariales y de aranceles registrales (artículo 8), además de una importante limitación de la comisión por amortización anticipada del préstamo.      

En cuanto a los requisitos y procedimiento de subrogación vienen dados en el artículo 2 de la Ley 2/1994 que, pese a su extensión, es inevitable transcribir – en su versión actual, tras su última reforma por Ley 41/2007, de 7 de diciembre -,al menos en parte, para poder referirnos después a las cuestiones que nos plantearemos. Dice el artículo:

“El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil.

La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.

La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto notarial, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se haya de subrogar.

Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo anterior y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante. De esta manifestación se dejará constancia en la propia acta de notificación.

En caso contrario, para que la subrogación surta efectos, bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta por capital pendiente e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad, en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal efecto. El Notario autorizante verificará la existencia de dicho documento bancario justificativo del pago a la entidad acreedora originaria, así como que no se ha producido la enervación a que se refiere el párrafo anterior, a cuyo fin, la entidad subrogada deberá presentar copia del acta notarial de notificación de la oferta de subrogación de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el efecto de enervar la subrogación…..     ……    ……”.

Parece un mecanismo sencillo, pero resulta no serlo tanto, y se pueden plantear algunas cuestiones, especialmente con la oferta vinculante y el derecho de enervación de la entidad acreedora, que es preciso abordar para aproximarnos a los derechos y deberes implicados.

- La primera cuestión que nos planteamos es sobre la oferta vinculante que debe presentar al deudor la Entidad que se quiera subrogar en el préstamo hipotecario, la que hace esa oferta de mejora de las condiciones, cuya aceptación por escrito por el deudor pone en marcha el mecanismo trascrito, que debe contener las “condiciones financieras” del nuevo préstamo hipotecario, aquellas que la Entidad acreedora tendrá que igualar o mejorar para poder enervar la subrogación, es decir, impedirla; y la cuestión que se plantea es, ¿a qué se refiere el precepto con la expresión “condiciones financieras”? ¿Es posible reducir dicho concepto al tipo de interés ordinario aplicable al préstamo? No a mi juicio, por varias razones:

1.  En primer lugar porque si el legislador así lo hubiera querido así lo habría expresado, y la realidad es que cuando la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios se refiere a este concepto, comprende todas las condiciones recogidas en su Anexo II, como son, además de los tipos de interés aplicables, el capital, el plazo y cuotas, y comisiones y gastos, conceptos casi todos que influyen en el coste real para el prestatario que viene expresado en el TAE (Tasa Anual Equivalente); y la vigente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, exige además de ello, entre otras cosas, que en la Ficha de Información Precontractual en la que se oferta un préstamo hipotecario se contemplen todos los productos o servicios que han de ser contratados conjuntamente con el préstamo para conseguirlo en las condiciones ofertadas. Es decir, se mire como se mire el concepto de “condiciones financieras” es un concepto más amplio que el de “tipo de interés”.

2.  En segundo lugar porque el artículo 4 de la Ley 2/1994, que originalmente contemplaba como contenido de la escritura de subrogación solo la “mejora de las condiciones del tipo de interés”, tras el RDL 2/2003 desapareció el requisito de la mejora y añadió la posibilidad de ampliar el plazo, y la Ley 41/2007,que le da la redacción actual, se refiere, en el nuevo apartado 2 – cuando el prestamista sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de la Ley, lo que parece apuntar a una posible ampliación del ámbito subjetivo – no solo a las condiciones del tipo de interés, sino a la ampliación o reducción de capital, alteración del plazo, sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo, además de a la prestación o modificación de garantías personales.

3.  Y en tercer lugar, pero no por ello menos importante, porque el concepto “condiciones de tipo de interés” ha de entenderse en un sentido amplio, comprendiendo no sólo el tipo sino todo lo que tenga que ver con el cálculo y pago de los intereses, como es la clase de tipo de interés, si es fijo, variable o mixto, el tipo de interés fijo, el índice de referencia en caso de interés variable (EURIBOR, MIBOR, IRPH…) y el diferencial aplicable, incluyendo los periodos de variabilidad y la forma de cálculo, la periodicidad y fechas de pago de los intereses, la existencia o no de límites a la variabilidad (cláusula suelo y/o techo), y también el establecimiento de circunstancias – contratación de productos o servicios, exigencias de saldos en cuenta, domiciliaciones, etc. – en cuanto supongan una bonificación en el tipo de interés realmente aplicable al préstamo, y, en general, cualquiera circunstancias que afecten a la fijación y forma de pago de los intereses.

En definitiva, todo aquello que incida en el coste efectivo real para el prestatario constituye el contenido propio de la escritura de subrogación, debe estar por ello incluido en la oferta vinculante presentada a la entidad anterior acreedora, puesto que es relevante a los efectos del ejercicio del derecho de enervación, y a ello se debe referir la posibilidad de enervar.

En cuanto al plazo de vigencia de la oferta vinculante para el prestatario la Ley no dice nada, pero podría ser de aplicación el plazo no inferior a catorce días naturales desde su entrega a que se refiere el artículo 23 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y, una vez aceptado por el deudor, la entidad financiera queda obligada a continuar el resto de los trámites hasta la conclusión de la subrogación, sin que pueda retirarse unilateralmente, y en caso de no hacerlo sería responsable de los daños y perjuicios que se causaran al prestatario.

- La siguiente cuestión que nos planteamos se refiere a la notificación por conducto notarial a la entidad acreedora de la existencia con el contenido de la oferta vinculante realizada por la nueva Entidad que quiere subrogarse, y el requerimiento para que en el plazo máximo de siete días naturales entregue certificación del importe del débito del deudor por el préstamo o préstamo a subrogar, como requisito para la enervar la subrogación y cómo se ejercita este derecho.

La relevancia de esta notificación  es clara puesto su entrega se erige en requisito previo para poder ejercer el derecho a enervar la subrogación, dado el tenor literal del precepto [Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar…], y aunque pueda parecer una exigencia excesiva, si solo se incurre en un retraso, y aun cuando pueda razonarse que ambos plazos empiezan al mismo tiempo y si se va a enervar para qué se va a entregar la certificación del débito, y aun cuando su falta puede ser suplida y no es requisito imprescindible para la subrogación, lo cierto es que la Ley 2/1994 dice lo que dice, y pese a las sucesivas reformas el ejercicio de ese derecho aparece directamente vinculado a la obligación de entregar la certificación del débito de forma que si no se cumple con esta obligación no nace el derecho. Así lo ha reconocido la RDGRN de 23/09/2009 en un supuesto en el que se cierra el acta notarial antes del transcurso de los 15 días para la enervación, porque no se había certificado el débito en el plazo de 7 días previsto.

Entregada a certificación, sigue la norma, “la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si ..., manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante”, lo que puede suscitar la duda de si la enervación se produce con la simple manifestación de esa “disposición" a igualar o mejorar las condiciones, o es un requisito previo para poder enervar con la oferta de una propuesta concreta; y la cuestión no es baladí desde el momento en que nos podemos plantear que si para la enervación basta esa simple manifestación, qué ocurre si luego la entidad financiera no cumple ese compromiso y no suscribe finalmente una modificación de las condiciones que, efectivamente, iguale o mejore la oferta vinculante, u ofrece otras condiciones distintas de la oferta vinculante que no se entiende por el deudor que iguale o mejore esa oferta ni, tal vez, las condiciones del préstamo ya existente.

Qué duda cabe que para el deudor la segunda interpretación apuntada - que la manifestación de esa “disposición” a mejorar es solo  un requisito previo para poder enervar, es la más deseable, por cuanto ello implicaría el mantenimiento de la oferta vinculante hasta tanto se concretara esa “disposición" en una oferta vinculante de la entidad acreedora, una oferta que debería cumplir con los requisitos de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y si no se efectuara dejando constancia de ello en el notario, no se habría producido la enervación y éste podría continuar con la tramitación de la subrogación. Pero lo cierto es que, no solo la Ley 2/1994 no prevé esa solución, ni trámite ni plazo para ello, sino que ese trámite sí existía en el párrafo cuarto de la Ley 2/1994, en su redacción inicial, cuando establecía que el plazo de 15 días lo era para formalizar con el deudor una novación modificativa del préstamo hipotecario, de forma que no bastaba la manifestación de esa “disposición” por sí sola para entender ejercitado el derecho de enervación, y si no se formalizaba en plazo esa novación modificativa continuaba la subrogación; la modificación, introducida por el artículo 13 de la Ley 41/2007, de la Ley 2/1994 parece dejar poco margen para la duda, la enervación se produce con la simple manifestación de esa “disposición", duda que se despeja más todavía cuando se observa que el siguiente apartado del mismo artículo 2, el quinto, introducido por la misma Ley, indica que el notario autorizante de la escritura de subrogación debe verificar que no se ha producido la enervación comprobando que en la copia del acta notarial no aparece respuesta que produzca ese efecto, lo que quiere decir que dicha respuesta, por sí sola, implica la enervación y la subrogación queda bloqueada.

La realidad, salvo superior parecer, es que, tras la Ley 41/2007, basta esa simple manifestación de “disposición” a mejorar, hecha por persona con facultades representativas suficientes de la entidad financiera, para que se entienda que la enervación está realizada, y si la indicada entidad luego se resiste a formalizar una modificación que, al menos, iguale las condiciones de la oferta vinculante, será el deudor el que tendrá que exigirle que cumpla lo ofrecido y, en su defecto, además de recurrir en su caso al defensor del cliente y plantear la correspondiente reclamación  ante el servicio de disciplina del Banco de España, deberá plantear la correspondiente reclamación en vía judicial para exigir el cumplimiento de la obligación  asumida de hacer efectiva la oferta que realizó en su día y a la que estaría vinculada conforme a los artículos 2 y 4 de la Ley 2/1994, y exigir los daños y perjuicios ocasionados.

Hay pasos para atrás que son incomprensibles, y esta modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 41/2007 es uno de ellos, sin que el preámbulo de la Ley dé explicación alguna, aunque enmarcado dentro de la “extraordinaria expansión del mercado hipotecario”, a que se refiere dicho preámbulo, vinculada a la burbuja inmobiliaria, y de las medidas flexibilizadoras adoptadas pese a ello, algunas cosas adquieren un sentido que no nos gusta.

José Ignacio Martínez Pallarés