Prueba pericial. Omisión del juramento o promesa del art. 335.2 LEC

Tras referirse el art. 335 LEC a aquellos casos en que se puede aportar o solicitar una prueba pericial [“1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos”] establece el mismo precepto que  “2. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito.”

¿Qué ocurre si, como puede suceder, el perito no consigna en el mismo informe – al emitir el dictamen – dicho juramento o promesa? ¿Es válido como prueba pericial? ¿Es un requisito subsanable? ¿Cómo puede valorarse dicha prueba si no es subsanable, o no se subsana?

Hay que destacar, en primer lugar,  que son muchos los artículos en los que la LEC permite la subsanación defectos u omisiones, como el art. 231, que permite subsanar los defectos en que incurran los actos procesales de las partes (habiéndose eliminado por Ley 13/2009 – lo que es sintomático – la indicación de que “siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos establecidos por Ley”; el art. 418, que permite subsanar los defectos de capacidad y representación; el art. 559, que permite subsanar cuestiones procesales en fase de ejecución de sentencia, o el art. 215, que permite la subsanación de omisiones o defectos de sentencias y autos; y a ello hay que añadir que la falta de ese  juramento o promesa del art. 335.2 LEC no va acompañado de sanción, por lo que puede entenderse que si ello no se produce será una circunstancia a tener en cuenta en el momento de valorar dicha prueba al dictarse sentencia, siendo bastante significativo que ni en las disposiciones generales sobre la prueba de los arts. 281 y ss LEC, ni el art. 429 LEC se refieran a esta cuestión.

En atención a lo anterior, se puede interpretar, y así se viene haciendo de forma casi unánime por la doctrina y por los Tribunales, que el hecho de que el perito no haya incluido en su informe que presta el citado juramento o promesa y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber, es una omisión subsanable, bien en el plazo que se señale compareciendo ante el juzgado para verificarlo, bien en el mismo acto del juicio.

Así lo viene a decir, aunque no con la claridad que sería deseable, la STS núm. 654/2011 de 10 octubre, en el FD2º, cuando señala que “Consta que la parte actora presenta con la demanda informe técnico, en el que se incumple lo dispuesto en el art. 335.2 LEC, dado que no se jura ni promete decir verdad ni actuar con objetividad, por lo que el informe no tiene el carácter de prueba pericial, máxime cuando tal consideración no se subsana en el acto del juicio, pues el técnico no es llamado al mismo (art. 337.2 LEC ), por lo que dicho dictamen tiene la mera naturaleza de documento privado y como tal debe ser valorado”; claridad empañada por la STS núm. 987/2011 de 11 enero, cuando en su FD3º señala que “…resulta acertada la apreciación de la sentencia recurrida en cuanto estima que no es ineludible la ratificación en juicio de dichos informes periciales denominados "de parte", y aun cuando es más problemático que quepa admitir la idoneidad del informe como tal pericial cuando no consta en el mismo la previsión del art. 335.2 LEC relativa a la manifestación "bajo juramento o promesa de decir verdad que ha actuado con la mayor objetividad posible (que difícilmente es sustituible por la expresión que consta en el de autos), sin embargo no cabe desconocer que el mismo informe fue ratificado en otro proceso relacionado con el de autos….y que, como la propia parte recurrente reconoce, cabe la valoración como prueba documental, de ahí que no quepa excluir toda eficacia probatoria por inidoneidad, y sin perjuicio de que por el juzgador que conoce en instancia -primera, o apelación- atribuya al elemento probatorio la fiabilidad y la eficacia probatoria que estime adecuadas conforme a las reglas de la sana crítica en ejercicio de su función soberana de valoración de la prueba.”

De una forma más tajante se vienen manifestando, sin embargo, de forma casi unánime, las Audiencias Provinciales.

Así la SAP Madrid (Sección 25ª) núm. 328/2012 de 19 junio dice que ese requisito  “puede subsanarse si a presencia judicial se hace tal declaración en caso de ser llamado el Perito para ser interrogado por las partes. No obstante, la ausencia del juramento o promesa no descalifica la naturaleza de la prueba ni la invalida sin más, pues sigue siendo pericial, y la norma no establece ninguna consecuencia específica para el caso de incumplirse la obligación, pero sí ha de tenerse en cuenta a efectos de valorarla, en especial en aquellos aspectos donde se detecte falta de objetividad, lo cual, en definitiva, quedará en el marco de la apreciación conjunta de la prueba, relacionando unas con otras, y sujeto a las reglas de la sana crítica.”; y en el mismo sentido la SAP Barcelona (Sección 4ª) núm. 457/2011 de 20 septiembre señala que “la falta de mención de los requisitos a que se refiere el artículo 335.2 LEC debe entenderse subsanada al ratificarse el dictamen en el acto del juicio,”y la SAP Valencia (Sección 9ª) núm. 252/2011 de 15 junio, que recoge abundante jurisprudencia de otras Audiencias, cuando señala que “La cuestión relativa a las consecuencias de la falta de incorporación en el dictamen escrito del juramento o promesa de imparcialidad ha sido objeto de estudio por la doctrina que concluye que la exigencia del artículo 335.2 tiene un claro contenido formal, por lo que su omisión no implica ni la invalidez del dictamen ni afecta a los presupuestos de admisibilidad de la prueba, sin perjuicio de la valoración que de su contenido pueda realizar el Tribunal en lo relativo a su credibilidad y fuerza de convicción. Dicho criterio resulta de numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, y así la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada de 21 de enero de 2011 (Roj: SAP GR 21/2011) declara que "la valoración de la prueba que compete al Tribunal de segunda instancia cuando es impugnada permite remediar el error de una prueba que "per se" ninguna indefensión real producía con su práctica con virtualidad para acarrear su nulidad, como tampoco resultaban justificadas las reservas del propio juzgador al dictamen aportado con la demanda ante la omisión formal en la declaración de imparcialidad (art. 335.2 LEC), sólo relevante como factor de valoración de la prueba cuando el informe no se somete posteriormente a ratificación y contradicción en juicio...". Y el carácter subsanable de la omisión se desprende de la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de León de 23 de septiembre de 2009 (Roj: SAP LE 1128/2009) que tras citar literalmente el contenido del artículo 335.2 dice: "La Ley no regula las consecuencias de la no inclusión en el dictamen de la fórmula transcrita, pero, sin duda, se trata de un defecto subsanable, que las más de las veces se subsanará al tiempo de declarar en el juicio el autor o autores del informe" denegando la Audiencia la nulidad de la pericia que había sido postulada, habiéndose pronunciado anteriormente las Sentencias de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 7 de junio de 2006 (Roj: SAP MA 1726/2006), la de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de febrero de 2007 (Roj: SAP M 4360/2007) o la de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 6 de julio de 2009 (Roj: SAP T 1006/2009). La Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 18 de septiembre de 2008 (Roj: SAP MA 1167/2008) añade: " La denominada declaración de objetividad se trata de un requisito que, aunque legalmente exigido, tiene un carácter eminentemente formal, que puede ser subsanado tras la emisión del informe, subsanándose la originaria omisión de las menciones exigidas por el art. 335.2 LEC a través de la oportuna manifestación de las mismas a presencia judicial, en el curso del proceso. En ningún caso puede aceptarse que la falta de las referidas menciones legales prive al dictamen de imparcialidad y objetividad. Siendo así que este efecto solo puede conseguirse a través del cauce expresamente previsto en la ley, cual la novedosa tacha de los peritos propuestos por las partes litigantes, por las circunstancias y el cauce previstos en los artículos 343 y siguientes de la LEC."

En sentido contrario, sin embargo se ha manifestado la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, para declarar improcedente una tacha de perito (SAP Murcia (Sección 5ª) núm. 349/2005 de 24 noviembre, al señalar que “en ningún caso pueden ser considerados como dictámenes periciales. Si se examina la LEC se puede apreciar que el artículo 335.2 (sin distinguir entre peritos judiciales o de parte) exige que el dictamen contenga la fórmula de juramento o promesa en la forma expresada en el mismo. Tal fórmula brilla por su ausencia en los dos documentos médicos acompañados con la demanda y en consecuencia tales documentos no son dictámenes periciales, con los efectos legales que ello implica. Jurídicamente solo pueden ser calificados como documentos privados del artículo 324 LEC…” ; o para permitir su aportación como “informe técnico” y no “pericial” en el mismo acto del juicio verbal (SAP Murcia (Sección 5ª) núm. 198/2011 de 5 julio, cuando señala que “es evidente que existe una indebida calificación del documento presentado, propiciada por la inadecuada calificación que la propia parte apelante da al mismo como si se tratase de un dictamen pericial cuando lo cierto es que no deja de ser nada más que un simple documento privado. En efecto, de la lectura del documento aportado junto con el recurso de apelación es fácil apreciar que en modo alguno se puede considerar como un dictamen pericial pues en el mismo no consta el juramento o promesa del artículo 335.2 LEC de tal manera que sin dicho requisito cualquier informe técnico no puede considerarse como un dictamen pericial y por ello no puede ser valorado ni tratado procesalmente como si de una prueba pericial se tratase. En tal sentido no es baladí distinguir entre lo que es un informe técnico, que versa sobre aspectos técnicos sometidos al debate procesal y que debe ser calificado como un documento privado del artículo 324 LEC y cuya ratificación deberá realizarse por medio de una prueba testifical de conformidad con los artículos 370.4 y 380 LEC…”

En definitiva, convendrá asegurarse ante de su aportación de que en el informe pericial, si se quiere hacer valer como tal, consta el juramento o promesa previsto en el art. 335.2 LEC y, en caso contrario, asegurarse – como siempre – de cuál es el criterio de la Audiencia que en definitiva tenga que conocer del tema, y actuar en consecuencia.

José Ignacio Martínez Pallarés
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