La prueba de
dictamen de perito, o prueba pericial, regulada en los arts. 335 a 352 LEC, y a la que ya me
he referido en otras ocasiones al tratar el juramento
o promesa a que se refiere el art. 335.2 LEC, y las facultades
y extralimitaciones judiciales respecto de la misma, es uno de los medios ordinarios de prueba
que pueden ser usados en juicio por las partes (art. 299.1.4º LEC), y es un
medio peculiar, tanto por el sujeto que la lleva a efecto, el perito, que es un
tercero poseedor de especiales conocimientos relacionados con el objeto del
proceso, como por su objeto y finalidad – ilustrar al tribunal -, que lo
diferencian del resto de medios de prueba, señalando al respecto el art. 335 LEC que“1. Cuando sean necesarios
conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos
o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las
partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes
o solicitar, en los casos previstos en esta Ley, que se emita dictamen por
perito designado por el tribunal.”
La cuestión que
plantea la redacción del citado precepto, bastante discutible y
discutida, es si admisible la duplicidad
de informes de una parte sobre el mismo objeto, es decir, si puede una parte aportar
dictamen pericial y pedir la emisión de otro dictamen por perito designado por
el tribunal, dada la regulación de la prueba pericial como un medio de
prueba en el marco del proceso cuya responsabilidad atañe a las partes, y por
lo mismo su pertinencia y utilidad, y dado, además del coste que implica, que el
designado judicialmente no tiene carácter dirimente, y que como dice la Exposición
de Motivos LEC “a todos los peritos se
exige juramento o promesa de actuación máximamente objetiva e imparcial y
respecto de todos ellos se contienen en esta Ley disposiciones conducentes a
someter sus dictámenes a explicación, aclaración y complemento, con plena
contradicción.”, lo que se concreta – a la importancia de ese juramento
o promesa a que ya me referí en otro post - en el art. 335.2 LEC.
Y la cuestión se plantea porque el art. 335.1 LEC, al referirse a la oportunidad de la práctica de prueba pericial,
utiliza la conjunción disyuntiva “o”
al decir que “las partes podrán aportar
al proceso el dictamen de peritos “o” solicitar,
en los casos previstos en esta Ley, que se emita dictamen por perito designado
por el Tribunal.”; es decir que, según el sentido literal del precepto, hay
que entender que las partes deben decidir, cuando consideren necesarios “conocimientos científicos, artísticos,
técnicos o prácticos”, si quieren aportar un dictamen pericial o si quieren
solicitar la designación judicial de un perito que lo emita, pero ¿es realmente
así, y es así como se entiende y aplica? Pues sí, y no siempre, respectivamente.
Que hay que optar por uno u otro – como dice el
tenor literal del art. 335.1 LEC - viene
reforzado por la redacción del art. 427.4 LEC cuando, en referencia a la
necesidad de un informe pericial que se ponga de manifiesto en la audiencia
previa como consecuencia de alegaciones o pretensiones complementarias del art.
426 LEC, establece que “las partes que
asistieren a la audiencia, en vez de aportar dictamen del perito que libremente
designen, podrán solicitar, en la misma audiencia, la designación por el
tribunal de un perito que dictamine.”
Es clara la voluntad del legislador, en ambos casos,
de que el litigante opte por una u otra forma de dictamen pericial, porque el
mismo significado alternativo tiene decir que las partes pueden optar por
aportar “o” solicitar, que decir que
puede optar por uno “en vez de” por
otro, y porque de haber querido otra cosa habría utilizado la conjunción
copulativa “y”, y no lo hace; y ello no implica vulneración del art. 339.2 LEC
que permite al demandante o demandado solicitar en sus escritos iniciales «la designación judicial de perito, si entiende
conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial», porque
en efecto, esa posibilidad se abre en la LEC, pero debe coordinarse con el
citado art. 335.1 LEC en el que se ofrece a las partes una disyuntiva: o perito
de aportación, o perito de designación por el tribunal.
Lógicamente si no se utiliza la primera fórmula,
queda expedita la segunda, si no hay aportación por la parte, puede reclamarse
el dictamen pericial judicial, pero no ambos al mismo tiempo.
Que ese es el sentido en el que se deben
entender dichos preceptos resulta también de la Exposición de Motivos de la LEC,
que se decanta de forma innegable - frente a la LEC 1881, en cuyos arts. 610 y
ss. se establecía la elección del perito o peritos por acuerdo de las partes y,
en su defecto, por insaculación judicial - por la pericial de aportación de
parte al indicar (XI) que “... esta Ley
se inclina coherentemente por entender el dictamen de peritos como medio de
prueba en el marco de un proceso, en el que, salvo las excepciones aludidas, no
se impone y se responsabiliza al tribunal de la investigación y comprobación de
la veracidad de los hechos relevantes en que se fundamenten las pretensiones de
tutela formuladas por las partes, sino que es sobre éstas sobre las que recae
la carga de alegar y probar. Y por ello, se introducen los dictámenes de
peritos designados por las partes y se reserva la designación por el tribunal
de perito para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte
estrictamente necesario.”
Además la petición de prueba perito de designación
judicial, habiendo anunciado y/o aportado ya un informe de perito designado por
la misma parte, podría ser considerada como inútil (art. 339.2 en relación con
el art. 283 LEC), dado que el derecho a utilizar los medios de prueba que se
consideren oportunos no tiene carácter absoluto, es decir, no faculta para
exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el
proceso, sino solo aquellas que se consideren pertinentes y útiles (STS
512/2008, de 29 de mayo (RJ 2008/4162), y no tiene sentido incrementar los
gastos de un proceso por dicho concepto – que después puede tener una importante
repercusión en la tasación de costas procesales - cuando la regulación de la
LEC para la proposición de esta prueba excluye el carácter dirimente de la
pericial realizada por el perito designado judicialmente, y su valoración es
igual que la de los informes de perito designado por la parte, conforme a las
reglas de la sana crítica (art. 348 LEC); y para eso prevé, además del
juramento o promesa del perito de decir verdad y de que “ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible…” (art.
335.2 LEC), una amplia intervención de
los peritos en el art. 347 LEC, y que las partes puedan pedir la ampliación de
los informes existentes en aquellos extremos que hayan podido ser omitidos
(art. 427 LEC).
En este sentido se ha manifestado
por ejemplo la SAP Cádiz núm. 116/2012
de 30 marzo (JUR 2012\207735), que estima la declaración de nulidad instada
por la entidad actora, y realiza una serie de consideraciones sobre la prueba
pericial señalando que “…en el régimen
instaurado por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil la presentación de una
pericia realizada por un perito designado por la parte se ofrece como
alternativa a la solicitud de que sea llevada a cabo por un perito de
designación judicial. Así lo impone la disyuntiva
“o” contenida en el art. 335.1, de
tal forma que no les dable a ninguna de las partes acumular pericias sobre el
mismo objeto -posibilidad, por lo demás, vedada por el art. 339.6 LEC , además de considerarse inútil a
los efectos del art. 283.2 del texto procesal-, ni pretender por esta vía
que una pericia de designación judicial venga a ratificar la pericia ya
presentada por la parte o a arbitrar las discrepancias que puedan existir entre
las diversas pericias presentadas por cada una de las partes, labor reservada
al Juez al momento de valorar cada una de las prueba periciales según las
reglas de la sana crítica (art. 348 LEC).
No es esta, sin embargo, la
práctica habitual ante nuestros juzgados y tribunales, tan lastrados por una
inercia que arrastran de la LEC 1881, como desconfiados ante las periciales de
parte, y siguen otorgando un especial valor a la prueba de perito designado
judicialmente por considerar que tiene un mayor rigor e independencia que los
peritos designados por la parte, a veces de modo tan explícito – y contrario a
la LEC 2000 – como SAP Baleares (Sección 5ª) núm. 372/2012 de 31 julio (JUR
2012\317724), cuando en su fundamento
de derecho tercero se lamenta y dice: “Este Tribunal ha notado a faltar una
pericial judicial completa y objetiva, que fuere contrastable con las
periciales de parte, a los efectos de apreciación y valoración de la totalidad
del material probatorio, amén de las aclaraciones en el acto del juicio.”
Como siempre, si se pide una
cosa o ambas, o se opone a la petición de ambas realizada de contrario, será
una cuestión a valorar por el profesional que asuma la defensa letrada en cada caso
concreto, partiendo de la valoración de las posibilidades y necesidades de
prueba, y del conocimiento de la práctica de los juzgados y tribunales que
deban conocer del mismo.
José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com
José Ignacio Martínez Pallarés
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