Nulidad de la cláusula suelo, en el caso de no consumidores.

Ya me he referido en entradas anteriores, en este mismo blog, a la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, y a su posible nulidad, y al problema de la retroactividad de la resolución que declare esa nulidad, y la devolución de intereses, y nos referíamos a la licitud a priori de dichas cláusulas siempre que se cumplan una serie de requisitos y condiciones, con base en la STS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013/3088), y en la más reciente STS 464/2014 de 8 de septiembre (JUR 2014/261533), y al carácter no resuelto del alcance que haya que dar a la declaración de irretroactividad de la STS 241/2013, lo que obliga a examinar en cada caso en qué medida se ha cumplido por la entidad bancaria, con el principio de transparencia real exigible para determinar la licitud o no de la cláusula, para reclamar en su caso –judicialmente si es preciso– la nulidad de la misma, y a continuación examinar las posibilidades de reclamación de los efectos retroactivos de dicha declaración de nulidad.

Pero la cuestión que se plantea ahora es en qué medida dicha jurisprudencia, que se aplica de forma indiscutida a los consumidores, conforme a las citadas SSTS 241/2013 y 464/2014, se puede  aplicar a aquellos – personas físicas o jurídicas - que no tienen dicha condición, es decir, a aquellos que no están incluidos en el art. 3 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), que define como tales a “las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.”, y a “las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.”

La cuestión no parece a priori que sea muy discutible, y hay que recordar a este respecto que la repetida STS 241/2013, tras concluir que dicha cláusula se trata de una condición general, pese a que se refiera al objeto principal del contrato (el precio que debe pagar el prestatario), sea conocida y se haya cumplido por el empresario con el deber de información exigido por la legislación sectorial (144), y que es una cláusula prerredactada e impuesta – lo que de por sí no implica ilicitud -, puesto que el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere o debe renunciar a contratar, (165), señala en su punto 203 que “Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.”, y solo después, en el FD 12º, se plantea (204) que “Admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores.”, control de transparencia que incluye en este caso  – cuando se refiere a consumidores – el control de comprensibilidad real y no meramente formal de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo razonable del contrato. Es por eso que nuestro más Alto  Tribunal señala en la citada STS 241/2013 que (223) “las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas - generales o particulares - de los suscritos con consumidores.”, y rechaza expresamente - 233 c)- que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.

En el mismo sentido la STS 464/2014 encuadra la impronta de ese control de transparencia, como una plasmación del principio de transparencia real  implícito en el marco general del control de abusividad, dentro de un proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios del que se ha hecho eco abundante jurisprudencia de la misma Sala, con cita de las SSTS de 18/06/2012, núm. 406/2012), de 15/01/2013, núm. 827/2012, de 17 y 18/01/2013, núm. 820/2012 y núm. 822/2012, respectivamente, de 18/11/2013, núm. 638/2013 y de 30/06/2014, núm. 333/2014, entre otras.

Pese a eso la sentencia del Juzgado Mercantil de Málaga núm. 1311/2014 de 30 septiembre (AC\2014\1779), en un supuesto en el que la demandante de nulidad de la cláusula suelo que le afectaba era una sociedad mercantil, y tras afirmar, con base en la repetida STS, que la citada cláusula requiere un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, lo que proscribe una defraudación de la carga económica del contrato, tal y como la había percibido, mediante la inclusión de una condición general, que aun superando los requisitos de incorporación pasó inadvertida al consumidor”, concluye declarando la nulidad de dicha cláusula, sin explicación alguna que pueda ser de utilidad respecto a la no condición de consumidor de la demandante, que tampoco parece que fuera alegada por la entidad demandada a tenor de los antecedentes de hecho, y del FD 1º en el que se fija la cuestión controvertida, lo que limita mucho la utilidad de esta sentencia.

Mucho más explícita es sin embargo la SAP de Córdoba (Sección 1ª) núm. 340/2014 de 17 de julio, (JUR 2014/258485), que revoca la de instancia, en un supuesto en el que sí se opuso por la entidad financiera demandada la no concurrencia de la condición de consumidores ni en la prestataria, una sociedad mercantil, ni en los fiadores, por lo que no le resultaba de aplicación ni el TRLGDCU, ni la Directiva 93/13/CEE del Consejo; y para ello, pese a reconocer (FD 8º) que no tratándose de consumidores no sería aplicable el doble control de transparencia que se desarrolla en la STS 241/13, afirma que “…ello no impide que puedan tomarse en consideración las normas generales sobre consentimiento contractual.”, como no impide la aplicación de la normativa general sobre condiciones generales de la contratación, y a tales efectos señala:

-      Que la Exposición de Motivos LCGC afirma claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade a continuación que "Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios".

-      Que la misma STS (201) recuerda que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no.

-      Que a efectos de conceptuar la condición general como transparente o no hay que tener en cuenta que en la normativa bancaria (Órdenes Ministeriales, Circulares del Banco de España) se utiliza un término más amplio que el de consumidor o usuario, que es el de "clientela", como ámbito subjetivo merecedor de protección y que entronca con el concepto de adherente -consumidor o profesional - que emplea la LCGC.

-      Que a partir de ahí, y del examen de la cláusula suelo del caso concreto, es aplicable la doctrina de la STS 241/2013, y afirma que las conclusiones no pueden ser diferentes aunque la prestataria no sea una consumidora, porque “las conclusiones a las que llega el Tribunal Supremo (fundamento jurídico 225) para considerar que la cláusula controvertida carece de transparencia -requisito del artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación-, son aplicables con independencia de las cualidades personales del adherente,” refiriendo al cliente dicha doctrina – pese a lo que también dice en el punto 223 antes reseñado -, señalando que el reproche que hace el Supremo a las entidades bancarias es, precisamente, que da a la cláusula suelo una relevancia secundaria, pese a que debe ser objeto de una especial comunicación al “cliente” al convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, induciéndole a un error que le impide beneficiarse de las reducciones del tipo de interés de referencia (Euribor).

-      Y ello teniendo en cuenta, en relación con el abuso de posición dominante a que se refiere la Exposición de Motivos LCGC, la diferencia de posición que hay entre una entidad de crédito de grandísima importancia en el mercado financiero y una pequeña sociedad que explota, en el caso concreto, un pequeño negocio de lavandería industrial, y dándose el caso además - supuesto muy habitual en la práctica – de “que el bien hipotecado ni siquiera es un activo de la sociedad, sino que es la vivienda familiar de los fiadores solidarios.”

Parece desde luego una línea interesante, pero son contadas las sentencias que hay en el mismo sentido: la anterior de la misma Audiencia (Sección 3ª) núm.114/2013 de 18 de junio (AC 2013/1880), con parecida argumentación; la SAP Cáceres núm. 140/2013 de13 de junio (AC 2013/1488), que se limita a señalar que no se cumplen los requisitos de transparencia señalado por la STS, sin mayor argumentación; y la SAP Huelva (Sección 3ª) de 21 de marzo de 2014 (AC 2014/648), con cita de la normativa MIFID - que en realidad se refiere a productos financieros complejos – para equiparar a consumidores con cliente minoristas, y realizar un juicio de transparencia afirmando la existencia de vicio del consentimiento por falta de información precontractual, al amparo de la LCGC. De hecho son contadas las que se refieren a la petición de nulidad de una cláusula suelo por empresarios o profesionales, quizá por la claridad con la que se expresó el Tribunal Supremo en las repetidas sentencias 241/2013 y 464/2014, y en sentido contrario a las anteriormente citadas y en línea con estas sentencias del TS cabe citar, sin embargo, la SAP Pontevedra (Sección 1ª) núm.446/2013, de 29 de noviembre (AC 2013/2295), la SAP Barcelona (Sección 19ª) núm. 98/2014 de 26 de febrero (JUR 2014/135402), la SAP A Coruña (Sección 4ª) núm. 166/2014, de 29 de mayo (JUR 2014/218619), y la más reciente SAP de Barcelona (Sección 1ª) núm. 386/2014, de 15 de septiembre (AC 2014/1808), que confirmó la de instancia que desestimó la petición de nulidad al carecer la demandante de la condición de consumidora.

Afirma esta última sentencia que la LCGC remite a la normativa sobre cláusulas abusivas establecida en la LGDCU para proclamar la nulidad de las condiciones generales que tengan tal carácter, y que si bien es cierto que la LCGC se aplica a los contratos que contengan condiciones generales, celebrados entre un profesional -predisponente-, y cualquier persona física o jurídica -adherente-, pudiendo ser este último también profesional, eso no significa que cuando el adherente sea un profesional también sea de aplicación la normativa sobre cláusulas abusivas del TRLGDCU. Tratándose en este caso de una sociedad dedicada a la actividad de promoción inmobiliaria que convino el préstamo hipotecario, con la cláusula suelo cuya nulidad pretendía, en el marco de su actividad empresarial, afirma que no procede  efectuar aquí el control de transparencia a que se refiere la STS 241/2013; “En ella el TS alude a un doble control de transparencia, con unos especiales requerimientos, cuando la cláusula ha sido incorporada a contratos celebrados con consumidores. Es lo que denomina "control de abusividad abstracto" y exige que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No es éste el control que podemos hacer aquí, porque la apelante no es consumidora, sino que nos hemos de quedar en el primer control de transparencia, es decir, el inicial control de inclusión, que es el contenido en los arts. 5.5 y 7 LCGC, y que aquí se cumple totalmente.”

Hay que reconocer, en relación con el abuso de posición dominante a que se refiere la SAP de Córdoba, que no es el mismo el supuesto de hecho el del préstamo a una pequeña lavandería industrial en el que el bien hipotecado es la vivienda familiar de los fiadores, que el del préstamo al promotor que, en el ejercicio de su actividad empresarial, contrata una promotora inmobiliaria con una entidad bancaria, no es lo mismo; no obstante, y por encima de esas diferencias, la SAP de Barcelona parece más acorde con la doctrina del Tribunal Supremo.

Habrá que vigilar de cerca cómo evoluciona la doctrina que emane de nuestras Audiencias.

José Ignacio Martínez Pallarés
Abogado
www.masabogado.com