Ante la oferta de una compañía de telefonía de pagar
una cantidad sustancial de dinero a una
comunidad de propietarios durante un determinado número de años por el alquiler
de un espacio en la cubierta de un edificio para la instalación de un conjunto
de infraestructuras (antenas, armazones y soportes de las mismas, cableado,
equipos electrónicos, anclajes, etc.) con el objeto de prestar servicios de
redes y comunicaciones electrónicas, lo que implica de momento, y sin perjuicio
de otras cosas, la cesión en exclusiva del uso de ese espacio común a un
tercero, la cuestión que se plantea es cuál es la mayoría necesaria para
adoptar dicho acuerdo, puesto que es evidente que en una comunidad de
propietarios en régimen de propiedad horizontal solo la junta de propietarios tienen
potestad para adoptarlo.
La cuestión se plantea porque conforme al artículo 17.6 LPH será precisa la unanimidad para todos
aquellos acuerdos que impliquen la modificación del título constitutivo o de
los estatutos de la comunidad, lo que debe de ponerse en relación con el artículo 5 LPH, con respecto al
contenido de dicho título, que a su vez hay que poner en relación con el artículo 3 de la propia LPH y con el artículo 396 CC, que se refiere a los
elementos comunes en propiedad horizontal, y en relación con el ya citado
artículo 17.6 LPH, sin que la derogación del artículo 12 LPH – que señalaba
expresamente que cualesquiera alteraciones de la “estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes”, que
implicaban una modificación del título constitutivo y debían someterse al
régimen previsto para el mismo, esto es, la unanimidad - por Ley 8/2013 de 26
de junio haya implicado modificación alguna de ese régimen, puesto que el
supuesto que nos ocupa no cabe incluirlo ni en los supuestos a que se refiere
el nuevo artículo 10 LPH, ni dentro del concepto de “nuevas instalaciones
servicios o mejoras” a que se refería el derogado art.11 LPH, y viene ahora
recogido en el artículo 17.4 LPH. La “estructura
o fábrica del edificio” sigue formando parte de los elementos comunes, por
más que dicha expresión no aparezca ya explícitamente en la LPH con la citada
derogación del artículo 12, refiriéndose el artículo 396 CC al vuelo,
cubiertas, elementos estructurales - pilares, vigas, forjados, y muros de carga
-, y servidumbres, (entre otros) como elementos materiales o jurídicos que por
su naturaleza o destino son indivisibles y, por tanto, comunes e incluidos en el
título constitutivo.
Partiendo pues de este conjunto de normas podemos distinguir dos supuestos claramente
diferenciados en relación con la instalación de una antena de telefonía en una cubierta
de un edificio en régimen de propiedad horizontal:
1.- Si la
instalación de la antena de telefonía supone una alteración estructural del
edificio en atención a la forma en la que tal instalación va a ser ejecutada,
debe ser aprobada por unanimidad por imperativo del artículo 17.6 LPH, en
relación con los otros preceptos citados, y en tal sentido debe entenderse la STS 546/2011, de 18 de julio (RJ 2011/6122)
cuando, ante la alegación de la suficiencia de
una mayoría cualificada para que la comunidad pueda arrendar elementos comunes
que no tengan asignado un uso específico en el edificio, y de que no haber
quedado acreditado que la afectación de la estructura del inmueble por la
instalación de la antena de telefonía, ni perjuicio a ningún propietario(s), señala
que lo relevante es determinar si la instalación supone o no una alteración
estructural del edificio, porque si lo supone ya no es un acto de mera
administración, sino una modificación del título constitutivo, que requiere de
unanimidad, al no estar la instalación de una base de telefonía entre los
supuestos en los que se excluye la unanimidad a pesar de suponer tal
modificación.
2.- En
aquellos casos en los que dicha instalación no altere la estructura del
edificio, la cesión de dicho espacio común, siempre que no tenga asignado un uso
específico en el inmueble, podrá realizarse mediante un contrato de
arrendamiento, y por ello quedará sometido al régimen de mayoría de tres
quintos previsto en el artículo 17.3 LPH, junto con el consentimiento de
los propietarios especialmente afectados, si los hubiere, por aplicación de lo
previsto en el apartado 4 del mismo precepto [“No podrán realizarse innovaciones que hagan inservible alguna parte del
edificio para el uso y disfrute de un propietario, si no consta su
consentimiento expreso”].Esta es la interpretación que deriva de la
STS antes citada y de la STS 556/2007,
de 22 de mayo (RJ 2007/4617) la cual señala que " La cubierta-
azotea de un edificio sujeto al régimen jurídico de propiedad horizontal es un
elemento común, por así disponerlo el artículo. 396.1 CC, y como tal de
uso común por los propietarios del inmueble. Ahora bien, ello no impide que se
pueda disponer acerca de su uso a favor de uno o varios titulares de
departamentos, o de terceros ajenos a la comunidad, haciéndolo, como en este
caso, a través de un contrato de arrendamiento cuya celebración no precisa la
unanimidad de los propietarios, conforme al art.16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal [hoy artículo 17.6], sino que
basta el régimen de mayorías de su número 2 [hoy artículo 17.3] puesto que se trata de un acto de mera
administración, y no de disposición, por un tiempo concreto, que no altera la
naturaleza de la cubierta como elemento común y no existe constancia alguna
(nada dice la sentencia) de que la obra puede incidir en la estructura del
edificio o afectar a la configuración o estado exterior del edificio o de la
cubierta, sino que incluso se trata de una instalación desmontable en un
espacio carente de uso específico por los comuneros..." .
En este sentido cabe citar, a
título de ejemplo, la SAP Santa Cruz de
Tenerife núm. 123/2002, de 18 de marzo (AC 2002/875), declara necesaria la
unanimidad puesto que “…ha de procederse
no sólo a la instalación de un mástil especial en el que se colocarán las
antenas, sino a la construcción de una caseta en la que se creara una nueva
sala para alojar el equipo, así como un pavimento especial. Todo ello supone,
claro es, una alteración de la configuración del edificio, por lo que ha de
estimarse una modificación en el título constitutivo del mismo,”: en el
mismo sentido la SAP Madrid núm.
526/2007, de 23 de noviembre (JUR 2008/56182) cuando considera innecesario
entrar en si dicha instalación puede poner en peligro o no la seguridad del inmueble, minando su
resistencia, y exige la unanimidad “sencillamente,
porque consistiendo aquélla, según se dice en el contrato, en un basamento de
estructura metálica u hormigón, para el reparto de cargas, que ocupará la
superficie comprendida entre cuatro y seis pilares de la estructura del
edificio, y en un sistema de antenas que se colocará sobre un mástil, o por
medio de varias empalizadas, o bien en soportes individuales, según sea
técnicamente más adecuado para el funcionamiento de la estación, amén de una o
varias antenas parabólicas, cables coaxiales que unirán la caseta con las
diferentes antenas situadas en la terraza, cableado de la acometida eléctrica,
de telefonía, tomas de tierra y cualquiera otros elementos que sean necesarios,
y sus accesorios, es claro que no cabe considerar todo ello como una simple
cesión a cambio de precio de un espacio comunitario, sino como una verdadera e
importante modificación estructural del edificio,…permitiendo además al
arrendatario un derecho de paso continuo a través de la finca, ya para
construir y poner en funcionamiento la infraestructura, ya para su ulterior
mantenimiento, conservación o modificación”; y en el mismo sentido la SAP Pontevedra núm.156/2007, de 8 de
marzo (JUR 2007/264945) cuando señala que “Los incontrovertidos hechos anteriores, como son la colocación de una o
dos casetas supone una modificación de la cabina del ascensor sobre la que se
van a instalar, se dice asimismo que se ejecutará una base de estructura
metálica u hormigón para el reparto de cargas, el sistema de antenas sobre
mástil se fija anclándola al forjado del edificio, en el cual se abrió un hueco
para permitir el acceso, y por otro lado la alimentación eléctrica, telefónica
y toma de tierra van ancladas al edificio a lo largo de su fachada, y la toma
de tierra por otra parte necesita de las correspondientes arquetas con sus
picas clavadas en tierra, por supuesto, de la comunidad. Todo lo cual es
manifiesto que lo acordado excede un mero arrendamiento o alquiler de un
elemento común, sino que además implica, de modo necesario, una alteración o
modificación de los elementos comunes que configuran el edificio,”
Eso sí, una vez adoptado un acuerdo favorable a la instalación
de la base de telefonía por considerar que, por las características de la
instalación y obras a ejecutar, ésta no afecta a la estructura del edificio ni
al título constitutivo, en las sucesivas renovaciones del contrato no será
posible volver a plantear dicha cuestión, puesto que existirá un acuerdo de
junta firme a ese respecto, como señala la SAP
Murcia 462/2012, de 18 de diciembre (AC 2013/168), y para dicha renovación
bastará la misma mayoría de tres quintos –la del actual art.17.3 LPH - que
sirvió para la autorización del arrendamiento de ese espacio por la Comunidad.
La cuestión estará, por tanto, en determinar la
naturaleza de las obras a realizar para la instalación de la base de telefonía
móvil en la cubierta del edificio, y en qué medida implica o no una
modificación del título constitutivo, lo que puede ser a su vez una fuente de
conflictos cuando no conste claramente si implica o no tal modificación; y ello
porque será la propia Junta la que, en base a la información facilitada por la
compañía, o a la que quiera recabar, por ejemplo, mediante dictamen de un perito,
determinará si resulta afectado o no y, por tanto, la aplicación de uno u otro
régimen de mayoría, en virtud de lo establecido por el artículo 17.10 LPH, sin
perjuicio, claro está, de que después se pueda impugnar ese acuerdo, en base al
artículo 18 LPH, por los propietarios contrarios al mismo que hayan salvado su
voto en la junta o los ausentes que muestren su discrepancia en el plazo
previsto (art. 17.8 LPH), una vez que se les haya comunicado el acuerdo.
Como siempre, una vez planteado el conflicto, habrá
que examinar caso por caso.
José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com
José Ignacio Martínez Pallarés
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