Incidencia de las condiciones personales en la nulidad en la contratación de productos financieros

En este mismo blog me he referido en varias ocasiones a algunos temas relacionados con productos financieros, como a la cláusula suelo en la contratación de préstamos hipotecarios, y a los contratos de cobertura de tipo de interés, permuta financiera o SWAPS, un producto financiero derivado complejo, como también lo son las hipotecas multidivisa, que estarían sujetas a las mismas exigencias de información por las entidades financieras, y también me he referido a su posible nulidad en determinadas circunstancias, como la infracción de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios, o por infracción del principio de transparencia real a que se refiere la STS 241/2013, de 9 de mayo, o por la existencia de error vicio en el consentimiento que da lugar a la declaración de esa nulidad.

Pero la cuestión que ahora se plantea es si influyen, y en qué medida pueden hacerlo, las condiciones personales del contratante a la hora de apreciar la nulidad por falta de transparencia o por vicio del consentimiento de una cláusula suelo en la contratación de una hipoteca, de un contrato de cobertura de tipo de interés, o de una hipoteca multidivisa, entre otros productos financieros, y todo ello al hilo de la reciente STJUE, por razón de una cuestión prejudicial planteada por un juzgado de Rumanía, que era la siguiente: “¿Debe interpretarse el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con la definición del concepto de “consumidor”, en el sentido de que incluye o, por el contrario, de que excluye de tal definición a una persona física que ejerce la abogacía y celebra un contrato de crédito con un banco, sin que se especifique el destino del crédito, figurando expresamente, en el marco de dicho contrato, la condición de garante hipotecario del bufete de esa persona física?”

Las cuestiones que se plantean son por tanto dos, si la condición de abogado en ejercicio  – y el mismo razonamiento cabría aplicar a otras profesiones o trabajos a los que cabe presumir una especial cualificación y conocimientos, o a la simple posesión de esos conocimientos -  puede impedir en determinados casos su consideración como consumidor y, por tanto, la aplicación de la legislación protectora de los mismos, y en qué medida puede influir dicha condición en la apreciación de la existencia de error vicio del consentimiento en la contratación de esos productos financieros.

A este respecto, cabe señalar que, como señala el considerando décimo de la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre un “consumidor” y un “profesional”, siendo estos dos conceptos que vienen definidos en el artículo 2, letras b), y c), de la misma Directiva, conforme al cual es “consumidor” toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y es “profesional” toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada. En el mismo sentido, como no puede ser de otra forma, los artículos 3 y 4 del RD Legislativo 1/2007, de 176 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuando señalan que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así como las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, y empresarios (o profesionales) todas las personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, que actúen con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Por tanto, la citada Directiva 93/13 – y nuestro TRLGDCU - define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, y ese es un criterio que responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por dicha Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. A ello hay que añadir, como hace la STJUE de 3 de septiembre de 2015 que, “Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.”

La citada STJUE de 3 de septiembre de 2015 concluye y declara que “El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.”, careciendo de relevancia alguna quién fuera el garante de esa operación.

¿Significa la consideración como consumidor del abogado – o de otro trabajador o profesional cualificado equivalente en relación con los conocimientos concretos sobre los productos financieros cuya nulidad se pretende – que dicha condición es indiferente a la hora de valorar la existencia de falta de transparencia, o de vicio error del consentimiento en la contratación de productos financieros?

Pues así lo considera la SAP de Cáceres (Sección 1ª) núm. 166/2014, de 7 de julio (AC 2014/1242), se refiere a un supuesto de petición de nulidad de una cláusula suelo en un caso de subrogación de un consumidor en un préstamo hipotecario concedido a una sociedad promotora, en el que en dicho consumidor concurre la circunstancia de ser licenciado en Derecho y abogado en ejercicio – sin mayores especificaciones en cuanto su especialidad  - y declara la nulidad de dicha cláusula señalando que el demandante suscribió el contrato en su condición de consumidor, no de abogado para su actividad profesional, y que “la condición profesional que pudiera tener el consumidor no excluye los estándares de transparencia e información que deben presidir este tipo de cláusulas ni el que puedan entenderse viciadas de abusividad estipulaciones de los referidos negocios jurídicos.” Y en el mismo sentido se pronuncia la SAP La Rioja (Sección 1ª) núm. 128/2015, de 26 de mayo (AC 2015/1011), en un supuesto en el que, sin negarle la condición de consumidor, se alega – en primera instancia – la condición de abogado del demandante y que por tanto pudo comprender todas las condiciones del préstamo, incluyendo la cláusula suelo cuya nulidad se pretende, afirma, partiendo como la sentencia de instancia de la consideración del actor como “consumidor medio”, que el mismo “no pudo conocer las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula que se inserta al final de una cláusula de siete páginas con múltiples referencias a las oscilaciones del tipo de interés, que hace que el cliente se centre en el diferencial que es lo que normalmente determina la decisión de contratar.”, concluyendo que dicha cláusula no supera el segundo filtro o control de transparencia y es abusiva.

En sentido contrario, sin embargo, se pronuncia la SAP A Coruña (Sección 4ª) núm. 79/2015, de 12 de marzo (JUR 2015/105304) que, partiendo de la licitud y validez de la cláusula suelo, aun cuando se trate de una condición general del contrato pre-redactada e impuesta por el Banco, siempre que se cumplan con el requisito de superar el doble control de incorporación y transparencia, declara que hubo comprensión e información clara y suficiente para ser transparente la cláusula suelo incorporada al contrato a que se refiere, e incide para ello en la condición de administrador único del demandante de una sociedad mercantil dedicada a la construcción y compraventa inmobiliaria, conocedora por tanto y habituada a este tipo de contratos para la financiación de sus proyectos, y no para negarle en el contrato litigioso su cualidad de consumidor al demandante, que la tenía, sino como una prueba valorable de su perfecto conocimiento de la cláusula suelo y de su real alcance, señalando que “Ciertamente no cabe la esquizofrenia de separar los conocimientos en una misma persona, según su condición de administrador o de consumidor.”

En relación con los conocimientos sobre el producto contrato un caso curioso es el de la SAP Madrid (Sección 11ª) núm. 234/2015, de 22 de julio (JUR 2015/201999), en un supuesto de petición de nulidad parcial de una hipoteca multidivisa, en el que con base en la STS 840/2013, de 20 de enero (RJ 2014/781), se señala que lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron o no las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, porque aunque la omisión del deber de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento que vicia el consentimiento, como tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente los  tiene; a tales efectos se aportó por la entidad demandada el perfil del cliente en Linkedin como multi-titulado superior por Universidades extranjeras con un CV lleno de referencias a actividades de dirección empresarial, manejo de cinco idiomas, titulado en Reino Unido y trabajando Nueva York… que el cliente demandante tuvo que reconocer y demostrar que era falso para que el tribunal concluyera que no concurrían los elementos necesarios para que tuviera el perfil de cliente experto, y terminar declarando esa nulidad parcial.

No ocurre lo mismo sin embargo con el supuesto a que se refiere la STS (Sala de lo Civil) núm. 323/2015, de 30 de junio (RJ 2015/2662), que confirma la SAP Madrid (Sección 19ª) núm. 259/2013, de 17 de julio (AC 2013/1588) declara la improcedencia de la petición de nulidad de un préstamo hipotecario multidivisa, en primer lugar porque la solicitud de dicho préstamo estaba vinculada a las actividades inmobiliarias del demandante por lo que “La consecuencia que se extrae de lo anterior es que los demandantes no ostentaron, en esta relación jurídica, la condición jurídica de consumidores, pues no actuaban «en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional», como exige el art. 3 del TRLCU., no siendo suficiente ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del TRLGDCU; pero es que además, por lo que ahora nos interesa y en relación con la alegación de la existencia de defecto de información y error vicio del consentimiento, se reconoce que la entidad financiera incumplió las obligaciones que le venían impuestas por el artículo 79 bis LMV (ya hemos dicho que la hipoteca multidivisa es considerada un producto financiero derivado complejo), pero en este caso se considera acreditado “que concurren elementos que permiten otorgar a los demandantes el perfil de clientes expertos. Son profesionales de elevada cualificación (ejecutiva, la esposa, y abogado y empresario, el marido), y el cónyuge que, por sí mismo y como representante de su esposa, llevó a cabo la contratación del producto, es especialista en Derecho bancario y en concreto en hipotecas multidivisa, que es justamente el producto cuya contratación se pretende anular por error vicio.”, estando justificado a través de las peticiones cursadas al Banco para el cambio de divisa su conocimiento de la mecánica del producto contratado, señalando esta STS 232/2015 que “ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos .. Pero no significa, como pretenden los recurrentes, que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero", pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas.”, como considera acreditado ocurre en este caso.

Las conclusiones a la que podemos llegar son, por tanto, dos:

1.- En primer lugar, que nada impide  la consideración como consumidor de un abogado, juez, notario, economista, administrador societario de una promotora, o cualesquiera otros trabajadores o profesionales a los que por razón de su profesión quepa atribuir unos especiales conocimientos en el producto contratado cuya nulidad, total o parcial, se pretende, cuando actúen como tales consumidores, pero ello no obsta a que se pueda admitir y valorar por los tribunales esa cualificación, conocimientos y experiencia especiales, como argumento para rechazar, tanto al existencia de un incumplimiento de la obligación de transparencia real por la entidad financiera, como de un error vicio del consentimiento susceptible de producir la nulidad pretendida; hay por supuesto excepciones, como las SSAP de Cáceres y La Rioja citada, pero tal vez habría que hablar de supuestas excepciones, puesto que no se justifica que en tales casos los abogados implicados tuvieran especiales conocimientos en la materia de que se trataba, y en caso de tenerlos, como señala la SAP A Coruña citada, tal vez hubieran tenido que reconocer que “Ciertamente no cabe la esquizofrenia de separar los conocimientos en una misma persona, según su condición de administrador (abogado en este caso) o de consumidor.”

Como siempre cada caso es cada caso, y hay que atender a las circunstancias concretas del mismo, y a los precedentes existentes en la provincia de que se trate en relación con dicho supuesto, para evaluar las posibilidades de que pueda prosperar una pretensión de nulidad.

2.- En segundo lugar…. que hay que tener mucho ojito cómo se publicita uno.

Algunas causas de nulidad, o no, de un SWAP (o contrato de permuta financiera)

Ya me he referido con anterioridad, en este mismo foro, al SWAP y a su posible nulidad por error, como vicio del consentimiento, y en el mismo, tras examinar su concepto, ya nos referíamos a litigiosidad que ha suscitado este instrumento financiero en los últimos años, planteándonos, y tratando de dar respuesta, a cuestiones tales como qué tipo de instrumento financiero es, cual es su regulación, en qué condiciones se puede ofertar y qué requisitos deben cumplirse en cada caso, y en qué medida le es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento para pedir la nulidad del contrato, y la devolución de las liquidaciones realizadas por la entidad financiera. Y tras examinar la jurisprudencia existente al respecto, en particular las SSTS 840/2013, de 20 de enero (RJ 2014/781), y 385/2014, de 7 de julio (JUR 2014/188254), concluíamos que como doctrina general, a grandes rasgos, podíamos afirmar que lo que vicia el consentimiento por error no es el incumplimiento de la entidad financiera del deber de informar del art. 79 bis 3 LMV, pues el cliente podría tener ese conocimiento por sí mismo, sino el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, que pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba – que ha de abarcar tanto el carácter aleatorio del negocio como la entidad de los riesgos asumidos - era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

También afirmábamos que después, como siempre, hay examinar caso por caso, y a dos cuestiones muy concretas, prácticas e interesantes, se refiere una reciente STS cuando se plantea, en primer lugar, si es posible imputar el error vicio en el consentimiento al incumplimiento por la entidad financiera del deber de informar acerca de la previsible evolución de los tipos de interés, y en segundo lugar si un elemento, en principio no esencial del contrato, como es el coste de la cancelación anticipada, puede considerarse como un error que vicia el consentimiento y es susceptible de producir la nulidad, ya no de la cláusula, sino de todo el contrato.

Hay que señalar, con carácter previo, que en el momento en que se concertaron los contratos de Swap objeto de la acción de nulidad a que se refiere esta STS 491/2015, era de aplicación la regulación legal del Mercado de Valores anterior a la transposición dela Directiva 2004/39/CE, conocida como Directiva MiFID, realizada por operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV), pero también hay que reconocer que el marco legal anterior, aplicable al caso, ya contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos, obligando a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas, como afirma la STS 460/2014, de 10 de diciembre (RJ 2014/5304) “son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.” A este respecto el artículo 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] ", y el art. 5 del anexo del RD 629/1993, que recogía el código general de conducta de los mercados de valores, exigía, por ejemplo, que "1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

En relación con el alcance de estas exigencias, de suministrar “toda la información de que dispongan”, y con su incumplimiento para fundar el error como vicio del consentimiento - que además de relevante ha de ser excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre -  se alegaba por la demandante en el proceso que da lugar a esta STS 491/2015 el defecto de información, por un lado  sobre la evolución de los tipos de interés, achacando a la entidad demandada no haberle facilitado los estudios que sobre la evolución de los mercados pudiera disponer, y, por otro lado, sobre el coste de la cancelación del Swap.

1. Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, la falta de información sobre la evolución de los mercados y de los tipos de interés, la citada STS 491/2015 rechaza el error vicio en la contratación de los Swaps, tanto en atención a la naturaleza de dicho contrato, como por lo acaecido durante el tiempo en que estuvieron vigentes los cuatros Swaps contratados cuya nulidad se solicitaba, en atención a un supuesto deber  de la Entidad financiera de informar acerca de las previsiones del mercado, y señala que:

- “En primer lugar, la incertidumbre acerca de la evolución del mercado es connatural al componente aleatorio del contrato de Swap, en el que las liquidaciones a favor o en contra del cliente van a depender de la evolución de los tipos de interés escogidos como referencia.”

En este mismo sentido ya se había pronunciado antes la STS núm. 683/2012, de 21 noviembre (RJ 2012\11052), en un supuesto en el que estaba muy claro el componente especulativo – no de cobertura - de la operaciones contratadas por una sociedad mercantil con la esperanza de obtener un beneficio, que sería correlativo a la pérdida que sufriría el Banco, puesto que se apuesta contra el mismo con base en la futura variación del índice utilizado; en esta sentencia señalaba nuestro Tribunal Supremo que de esta naturaleza especulativa de la operación ya tenía conocimiento la demandante, al haber sido informada por la entidad de crédito en lo esencial de los riesgos inherentes a una operación de estas características, señalando en cuanto al error por omisión de información referida a la fluctuación al alza que sufrió el Euribor - el índice con base en cuya variación se apostaba - , que no existían datos que permitieran imputar a la entidad de crédito “una ocultación maliciosa de tal información, en cuyo caso debería hablarse de dolo omisivo…” , como error provocado por uno de los contratantes.

A este respecto hay que señalar que la realidad es que pueden existir, y de hecho existen, análisis e informes sobre la posible evolución de los tipos de interés, pero se trata de previsiones que, por un lado, pueden ser discrepantes entre diferentes analistas y que, por lo tanto, no tienen el suficiente grado de certeza para fundamentar ese dolo omisivo, y, por otro lado, no parece razonable exigir a la entidad financiera que facilite al inversor que apuesta contra ella especulando con la futura evolución del tipo de referencia, que le facilite toda la información de que disponga sobre esa posible evolución, cuando además, en caso de que esas predicciones resultaran finalmente erróneas, se le podría reclamar por haberla facilitado.

Tal vez por eso la STS núm. 110/2015, de 26 febrero (RJ 2015\953) afirma que “En consecuencia, como se declaró en la  STS de 7 de julio de 2014  (RJ 2014, 4313) , rec. nº 1520/2012, lo relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el  artículo 64.2   del  RD 217/2008  (RCL 2008, 407)  ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del test de idoneidad.”

- Y añade la STS 491/2015, con base en los hechos declarados probados, que “Por otra parte, si analizamos las liquidaciones practicadas en cada uno de los sucesivos Swaps, se constata que las primeras fueron a favor del cliente, por lo que difícilmente el banco le pudo ocultar una información decisiva sobre la evolución de los tipos de intereses que fuera a perjudicarle. Y las liquidaciones sucesivas se fueron alternando a favor del cliente y del banco, sin que existan diferencias muy significativas. De tal forma que, propiamente, respecto de esta cuestión no existió ningún error relevante que pudiera constituir vicio del consentimiento. Como ya apuntamos en el fundamento jurídico anterior, es muy difícil apreciarlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, pues la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.”

La cuestión respecto a la primera cuestión que nos planteábamos es, por tanto, como concluye esta sentencia del Tribunal Supremo, que “Mientras la demandante, al tiempo de concertar los Swaps, se hubiera podido representar correctamente el reseñado carácter aleatorio del contrato y la entidad de los riesgos asumidos, como así fue, la eventual representación equivocada de cuál sería el resultado como consecuencia de la evolución futura de los tipos de interés no tiene la consideración de error.”

2. Respecto a la segunda cuestión que nos planteábamos, la falta de información por parte de la entidad demandada sobre el coste de la cancelación del contrato de Swap, como causa de un error vicio del consentimiento capaz de generar la nulidad del contrato, la STS 41/2014, de 17 de febrero (RJ 2014/1862), en un supuesto en el que el contrato de swap se concierta inicialmente como un contrato de cobertura de un préstamo hipotecario que termina concertándose finalmente con otra entidad financiera, por lo que adquiere carácter autónomo, y en el que el coste de cancelación está en torno a los noventa y tres mil euros, tras recordar que, como recordó la ya citada STS 683/2012, “un elemental respeto a la seriedad de la contratación y, al fin, a la palabra dada impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide los contratos y pueda quien dice haberlo sufrido quedar desvinculado de ellos.”, señala a continuación que, entre las exigencias para que quepa hablar de error vicio, se encuentra la referida a su esencialidad, en el sentido de que ha de proyectarse sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de la celebración del contrato, y en este caso , a la vista de las concretas circunstancias recogidas en la sentencia recurrida, es decir, los hechos probados, concluye  que “…no cabe entender que un defecto de oportuna información sobre el coste de la cancelación anticipada de la operación financiera fuese la causa de un error esencial, en el sentido expuesto, y, por ello, con entidad para provocar la anulación de todo el contrato. Entre otras razones, porque el ordenamiento posibilita depurar el defecto con remedios específicos que pueden operar sobre la propia cláusula o sobre sus efectos.”

No es esta sin embargo la solución a la que llega la reciente STS 491/2015, de 15 de septiembre, en un supuesto en el que el coste de cancelación estaba en torno a los doscientos cincuenta mil euros, cuando señala como hechos probados que consta que del propio contrato no cabía deducir cuánto podía costarle al cliente cancelar anticipadamente el Swap, que ni siquiera los empleados del banco que comercializaban el producto sabían cómo operaba la regla para el cálculo del coste de cancelación, y que los antecedentes con anteriores contratos de Swap justificaban que el cliente no pudiera un coste de cancelación anticipada tan elevado.

Afirma esta sentencia que “Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.”; y señala que, aun cuando el cálculo del coste de cancelación pueda depender de factores que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cuantificarse de antemano con detalle, al menos sí debía facilitar una referencia genérica y aproximada que permitiera al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle esa cancelación y, con ello, el riesgo que asume, concluyendo que “en el presente caso, las circunstancias acreditadas en la instancia, de las cuales hemos dejado constancia en el primer fundamento jurídico, ponen en evidencia el carácter esencial del defecto de representación sobre el coste de cancelación, por la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad para el cliente. No podemos negar que el conocimiento de este eventual coste de cancelación fuera relevante a la hora de concertar el Swap. Formaba parte de los riesgo de la contratación del producto, … Es comprensible que al cliente le sorprendiera el importe de esta penalización, que difícilmente podía haberse representado de antemano, cuando firmó el contrato, y que al hacer muy gravoso el desistimiento podría haber tenido una incidencia relevante a la hora de prestar consentimiento al contrato.”, por lo que existió error vicio en su contratación que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, puesto que está justificado que era imposible que pudiera imaginarse un coste tan oneroso.

Queda claro, pues, que hay supuestos, en principio muy similares, en los que es posible llegar a soluciones no solo distintas sino absolutamente contradictorias, y que, a veces, son las concretas circunstancias de cada caso, los hechos que quedan acreditados, los que en buena parte permiten decantar el resultado en uno u otro sentido, por lo que, como siempre, y como también concluíamos en el artículo (post) al principio citado, hay examinar al detalle caso por caso.

Cláusula suelo y competencia, de los juzgados de lo mercantil o lo civil

Leía en un periódico, no hace mucho – a mediados del pasado mes de septiembre -, la noticia de que el juzgado de primera instancia número 1 de Ponferrada había vuelto a ser pionero en defensa del consumidor, anulando la cláusula suelo de la hipoteca que gravaba la vivienda de un matrimonio de esa localidad, siendo lo novedoso de la sentencia, lo que hacía al juzgado merecedor de tal calificación, no la anulación de la cláusula, sino el hecho de que fuera dictada por un juzgado de primera instancia y no por un juzgado de lo mercantil, permitiendo que los demandantes resolvieran su problema sin salir de Ponferrada y de forma más rápida y, decía, económica.

La verdad es que no es así, no hay tal novedad, y lo que ocurre realmente es que desde hace un tiempo se han venido produciendo resoluciones de diferentes Juzgados y Audiencias Provinciales que se refieren a este tema de la competencia judicial, en uno u otro sentido, bien defendiendo la competencia de los juzgados de lo mercantil, bien la de los juzgados de primera instancia, para resolver sobre estas reclamaciones de nulidad de la cláusula suelo, y ello como consecuencia de la redacción de un artículo, el 86 Ter 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que ha venido generando – hasta ahora - dudas respecto a su alcance, en relación con la acción ejercitada, y en relación con el artículo 45 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Señalaba hasta ahora el artículo 45 LEC que “Corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales. Conocerán, asimismo, dichos Juzgados de los asuntos, actos, cuestiones y recursos que les atribuye la Ley Orgánica del Poder Judicial.”, señalando por su parte el art. 86 ter 2.d) LOPJ que  “Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: d) Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.” 

Pues bien, estos preceptos han sido interpretados de forma distinta según que juzgados y tribunales para fundamentar la competencia de unos u otros, civiles o mercantiles.