Hay
ocasiones en las que el contrato de compraventa de vivienda tiene por objeto
una vivienda que está en fase de construcción, o solo en proyecto, porque ni
siquiera se ha iniciado su construcción, que es lo que se llama compraventa de
vivienda futura y se conoce usualmente como venta sobre plano. Se trata de un
contrato que se suele formalizar en un documento privado en el que el promotor
asume la obligación de ejecutar la obra y entregar la vivienda objeto del
contrato, y como contraprestación el comprador asume la obligación de realizar
pagos fraccionados, que están (o deben estar) destinados a financiar el proceso
constructivo, y se trata de pagos a cuenta del precio final que se realizan a
la promotora-vendedora, a veces muy importantes, sin que todavía exista la
vivienda que es objeto del contrato, lo que puede ocasionar problemas si
finalmente no llega a ejecutarse.
La
protección en esta materia venía dada por la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de
cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que se
promulga, como dice su preámbulo , por “La
justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión
de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia
social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios
irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno
aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas
preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios
económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción
de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a
efecto.”; como por todos es conocido, por notorio, estos abusos se han reproducido
recientemente, por razón de la llamada burbuja inmobiliaria, y han requerido la
respuesta de los tribunales, no siempre unívoca, aunque en los últimos años, y
a impulsos de nuestro Tribunal Supremo, la Ley 57/1968 se ha convertido en el
instrumento de protección para el que fue concebido.
Esta Ley
57/1968 ha sido, sin embargo, derogada por la disposición derogatoria tercera
de la Ley 20/2015, de 14 de julio,
de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras, que ha
dado una nueva redacción a la
disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de
Ordenación de la Edificación (LOE), que pasa a regular por completo esta materia, si bien su entrada en
vigor es relativamente muy reciente puesto que la disposición transitoria
tercera de la LOE, añadida por la citada Ley 20/2015 establece la obligación de
las entidades aseguradoras de adaptar las pólizas vigentes a 1 de enero de
2016, antes del 1 de julio de 2016, y para las cantidades que se entreguen a
partir de dicha fecha.
La cuestión es
que hay diferencias entre una y otra regulación, aunque a primera vista resulten
muy parecidas, si no iguales, y es por ello que en relación con el ámbito de
protección que otorga la Ley en esta materia de entregas cuenta para la
compraventa de vivienda futura o en construcción, vamos a examinar en primer
lugar el ámbito subjetivo de protección que otorgaba la Ley 57/1968 para, a
continuación, examinar si existe alguna diferencia con la contemplada por la vigente
regulación contenida en la DA 1ª de la LOE.
La Ley 57/1968, de 27
julio, que establece como irrenunciables - artículo 7- “Los derechos que…otorga a los cesionarios…”, se refiere en su
artículo primero a la obligación de garantizar la devolución de las cantidades
entregadas a cuenta más el 6% (el interés legal tras la Ley 38/1999) mediante
contrato de seguro o aval solidario, y a la percepción de las cantidades
anticipadas por los adquirentes a través de una cuenta especial con separación
de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de las que solo
se podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las
viviendas, como condiciones que deben cumplir “Las
personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no
sean de protección oficial, destinadas a
domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de
temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los
cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la
misma,…”
Dicha previsión – que la vivienda debía estar
destinada a domicilio o residencia familiar, aunque fuera temporal, accidental
o circunstancial, - ha tenido consecuencias, y es que se viene a identificar al
comprador con el consumidor, se exige la condición de consumidor del adquirente
que anticipa los pagos para quedar incluido dentro del ámbito de protección
subjetivo de la ley, inclusive cuando haya
comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente, y así lo
destaca la STS núm. 706/2011, de 25 de
octubre, cuando afirma que “Las
alegaciones de no haber sido avaladas o garantizadas inicialmente por la
demandada las cantidades entregadas por el actor, ni depositadas en cuenta
especial, conforme a la Ley 57/1968 , carecen de
trascendencia a los efectos de este litigio, habida cuenta de que la mentada
normativa no es aplicable a este caso, pues según resulta de la demanda y de
los datos demostrativos obrantes en las actuaciones, el recurrente comprador de
12 apartamentos o viviendas asistenciales, no los ha adquirido como morada
individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión,
lo que es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber
adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final.”; y en el mismo
sentido la STS núm. 575/2013, de 19 de
septiembre, cuando tras referirse a la esencialidad de la obligación de
entrega de avales por las cantidades anticipadas, susceptible de fundar una
resolución contractual, respecto a la que, “referida
a los casos de la Ley 57/1968 se ha pronunciado
esta Sala, entre otras, en sentencias de 25-10-2011, recurso 588 de 2008 ;
10-12-2012, rec. 1044 de 2010 y 11-4-2013, rec. 1637 de 2010.”, desestima el recurso de casación,
distinguiendo a tales efectos entre inversionistas – que como es el caso pueden
recoger contractualmente como esencial la entrega de dicho aval – y los
consumidores respecto a los que, como señala la STS de 25 de octubre de 2011 anteriormente
citada, “Como
principio general, procede sentar que la omisión del aval o garantía, así como
el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo1 de la Ley 57/1968, implica que la vulneración de lo
pactado resulte grave o esencial,” No obstante esta
declaración como principio general admite matizaciones, y así, por ejemplo, la SAP Barcelona núm. 241/2012, de 21 de mayo,
se refiere a esa STS y a dicho principio general, pero matiza sus efectos al
señalar que debe atenderse a las circunstancias concretas y a la finalidad de
la Ley, terminando por afirmar que “Es por ello que el incumplimiento de esta obligación,
al margen de las consecuencias administrativas que pueda acarrear -el apartado
d) de la Disp. Adicional Primera de la LOE contempla sanciones económicas de hasta un 25% de las cantidades adelantadas-, difícilmente podrá configurarse como
causa bastante para la resolución del contrato cuando no exista riesgo real de
que la construcción de la vivienda no llegue a término (SAP de Córdoba de 21 de diciembre de 2007; SAP de Granada de 26 de febrero de 2010 o SAP de Castellón entre otras).”
Las consecuencias de estar o no
comprendido dentro del ámbito subjetivo de protección de la Ley 57/1968
terminaron por afectar incluso al régimen de resolución del contrato de
compraventa por incumplimiento, como vino a señalar la STS 778/2014, de 20 de enero de 2015, al declarar que “el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado
para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/68 , la resolución del contrato a instancia del
comprador, siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de
5 de mayo de 2014 (rec. 328/2012), el derecho a resolver se ejercite por el
comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de
escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser
entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega. Lo anterior
significa que el art. 3 de la Ley
57/68 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su
ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la
entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un
incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el
comprador. Esta
especialidad, a su vez, determina que en el ámbito especial regulado por la Ley 57/68 no sea
aplicable la doctrina jurisprudencial que, interpretando la norma de ámbito
general del art.1.124 CC, considera que el retraso de una parte contratante en
el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un
incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a
instancia de la otra parte contratante.”
¿Y
qué es lo que dice ahora la Disposición adicional primera de la LOE, que regula
la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción,
respecto al ámbito subjetivo que nos ocupa? ¿Ha cambiado algo?
Pues
el número Uno exige ahora para la percepción de cantidades a cuenta del precio
durante la construcción el cumplimiento de las mismas condiciones (garantía y
cuenta especial) que ya venían señaladas por la Ley 57/1968 – con la
modificación de que la obligación de garantizar la devolución nace con “la
obtención de la licencia de edificación”, mientras que antes nacía con el pago
derivado del contrato de compraventa, que puede ser anterior a esa concesión
- a “1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la
construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en
régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan
obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción…”, es decir, que se extiende el ámbito del protección a
“toda clase de viviendas” y se hace desaparecer la exigencia de que las
viviendas estuvieran “destinadas a
domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de
temporada, accidental o circunstancial”.
La diferencia es notable,
puesto que desaparece el espíritu y la letra de la Ley (57/1968), al que se
refería la STS de 25 de octubre de 2011, que aparecía reflejado en su preámbulo
cuando se refería al “estado de necesidad
de alojamiento familiar” y a los “adquirentes
y futuros usuarios” que anticipaban pagos para la construcción de “su vivienda”, lo que se plasmaba en la
redacción dada al artículo primero al
referirse a las viviendas destinadas a
domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de
temporada, accidental o circunstancial. Todo ello desaparece en la nueva
regulación, sin que en el preámbulo de la Ley 20/2015, de 14 de julio que
ha dado redacción a la DA 1ª de la LOE se haga mención alguna al respecto,
salvo que se modifica en algunos aspectos, y se hace desaparecer del precepto
la citada exigencia del destino de la vivienda; y si bien es verdad que el
artículo siete de la DA 1ª establece que “El incumplimiento de las obligaciones
impuestas en esta disposición constituye infracción en materia de consumo,
aplicándose lo dispuesto en el régimen sancionador general sobre protección de
los consumidores y usuarios previsto en la legislación general y en la
normativa autonómica correspondiente…”,
parece insuficiente dicha mención frente a la citada modificación del precepto primero
que se refiere al objeto de cobertura, que es sustancial, y sí, habrá lugar a
la citada sanción, pero cuando el adquirente sea consumidor.
La modificación legal implica a mí juicio, como
conclusión, que ya no se exige la condición de consumidor para estar dentro del
ámbito de protección de la DA 1ª de la Ley 38/1999 (antes Ley 57/1968) por las
cantidades anticipadas para la compraventa de vivienda futura o en construcción,
sino que basta ser adquirente, ya persona física o jurídica porque la ley ya no
distingue, y que unas sentencias como las citadas, que negaban dicha protección
de la Ley 57/1968 a inversionistas, por no ser consumidores, ya no podrían
dictarse por las cantidades anticipadas a partir y al amparo de la entrada en
vigor de esta nueva regulación.
Esto va a tener consecuencias, puesto que la
jurisprudencia que se ha venido dictando en interpretación de la Ley 57/1968 lo
ha sido en buena medida atendiendo al carácter de consumidor del adquirente.
Habrá que estar atento a ver cómo se desarrolla en adelante.
José Ignacio Martínez Pallarés
Abogado
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