¡Feliz Navidad!

Con mis mejores deseos, para esta fechas y para el próximo año.

Acerca de la caducidad de la acción de nulidad de los SWAPS en la doctrina del Tribunal Supremo.

Acerca de la caducidad de la acción de nulidad de los swaps en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. ¿Un salto en el vacío?

• Autores: José Ignacio Martínez Pallarés
• Localización: Revista de derecho actual, ISSN-e 2445-4001, Nº. 4, 2017, págs. 20-41
• Idioma: español
• Títulos paralelos:
  • About the expiration of the swaps nullity action in the jurisprudence of the Supreme Court. A leap into the void?
• • Texto completo (pdf)
• Resumen
  • Español
    La popularización de los swaps, como consecuencia de su comercialización masiva, sin cumplir en muchos casos con la exigencia de información sobre las características del producto, ocasionó una avalancha de reclamaciones judiciales solicitando la nulidad del contrato que ha generado un cuerpo sólido de jurisprudencia sobre el error en el consentimiento del contratante cuya voluntad se forma a partir de una creencia inexacta. El día en el que el cliente debió salir de ese error, que se identifica con el de la primera liquidación negativa del swap, se ha convertido en el dies a quo del plazo de caducidad de la acción, y ello en aplicación de una doctrina del Tribunal Supremo elaborada en principio para supuestos completamente distintos, salvo por la complejidad, como son determinados contratos bancarios, financieros y de inversión de tracto único y duración indefinida. Si existe una argumentación del Tribunal Supremo que lo justifique, o por el contrario nos encontramos ante un salto en el vacío, es el objeto de este estudio.
  • English
    The popularization of swaps, as a consequence of their massive commercialization failing, in many cases, with the requirement of information about the characteristics of the product, caused an avalanche of judicial claims requesting the nullity of the contract that has generated a solid body of jurisprudence about the error in the consent of the contractor whose will is formed from an inaccurate belief. The day on which the customer had to leave this error, which is identified with the first negative settlement of the swap, has become the dies a quo of the expiry date of the action, and this in application of a doctrine of the Supreme Court, elaborated in principle for completely different assumptions, except for complexity, such as certain bank contracts, financial and investment contracts of single tract and indefinite duration. If there is an argument of the Supreme Court that justifies it, or on the contrary we are faced with a jump in the void, is the object of this study.

Enlace:

https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6190127

Nulidad de la cláusula suelo en caso de subrogación hipotecaria (II)

Ya me he referido en varias ocasiones a la cláusula suelo en este mismo blog, abordando diferentes aspectos en torno a la misma, y en una de ellas, publicada el 18 de febrero de 2015 (va para tres años), me refería específicamente, y con este título, a la “Nulidad de la cláusula suelo en caso de subrogación hipotecaria”, en la que nos planteábamos si el doble control de transparencia en materia de cláusulas abusivas – y en particular sobre la cláusula suelo - era aplicable, y cómo y en qué medida, en los casos en que un consumidor, se subrogaba en el contrato de préstamo celebrado entre una entidad de crédito y el promotor inmobiliario del que trae causa, por título de compra de una vivienda.

La cuestión, ya advertíamos, que pese a ser muy frecuente en la práctica, no aparecía resuelta en la normativa reguladora, pero llegábamos a la conclusión de que “cabe afirmar que la entidad prestamista podrá autorizar genéricamente la subrogación, estar presente o no, intervenir en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación o decidir no hacerlo, pero su consentimiento es preciso en todo caso para que se produzca la novación subjetiva pasiva y, por ende, para la válida subrogación hipotecaria, por lo que en ningún caso el ejercicio de dicha facultad le libera de las obligaciones que derivan del desarrollo de su actividad en materia de concesión de créditos y préstamos, siendo de plena aplicación el doble control de transparencia en materia de cláusulas abusivas previsto por la STS 241/2013 de 9 de mayo.”; y ello con base, resumidamente (el desarrollo se puede ver en esa entrada) en los siguientes argumentos:

1º. La subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación que exige el consentimiento del acreedor para que tenga efectos liberatorios para el primitivo deudor.

2º. La entidad prestamista que introdujo en el contrato de préstamo al promotor la cláusula suelo, es la responsable de asegurar el doble control de transparencia, de inclusión y comprensibilidad real, sin que su ausencia en el momento de la firma de la escritura de subrogación pueda enervar el derecho del deudor a recibir esa información.

3º. La entidad prestamista es la que se beneficia por la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo.

4º. La entidad financiera debe responder por el promotor-vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo.

5º. La actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación especializada que solo están en condiciones de ofrecer las entidades de crédito, no los promotores.

6º. La transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor abriría la puerta a fraudes de ley, al facilitar la elusión de la normativa reguladora por quien continúa siendo la prestamista, diseñadora y beneficiaria de esa cláusula suelo, lo que compromete la consecución de los objetivos de protección del consumidor que persigue la Directiva 1993/13/CEE.

Pues bien, la reciente STS 643/2017, de 24 de noviembre, viene a confirmar lo que ya afirmábamos hace casi tres años, y ha venido siendo práctica normal de juzgados y tribunales, atendiendo a la realidad de que una parte muy considerable de las compras de vivienda en construcción, o recién construida, se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones, por lo que - como afirmábamos en el último punto citado - si se eximiera a la entidad financiera de la exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia real de la cláusula suelo quedaría ineficaz la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone dicho control.

Ya nos hemos referido también en varias ocasiones desde 2013 al significado de ese doble control de transparencia, que exige, con base en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, y en los artículos 60.1 y 80.1 del TRLGDCU, no solo que la cláusula esté redactada de forma clara y comprensible, que es una exigencia que se refiere al control de incorporación de la cláusula previsto en los artículo 5 y 7 LCGC, normalmente efectuado por los notarios en el momento de otorgar la escritura, sino que es preciso que el consumidor adherente al contrato en el que consta esa cláusula suelo pueda tener un conocimiento real de la misma, de forma que pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

El problema se planteó, precisamente, por una mala compresión (entonces) por la Audiencia Provincial de Sevilla (SAP Sevilla Secc. 5ª, de 17/12/2014 – una sentencia antigua) de lo que significaba el doble control de transparencia y de lo que implica para todas las partes afectadas, al considerar que las cláusula suelo controvertida sí superaba el control de transparencia en cuanto que 1) estaba redactadas de forma clara y comprensible, y 2) fueron o pudieron ser conocidas por el actor de forma suficiente antes de adoptar la decisión de suscribir las escrituras, puesto que al haberse subrogado el consumidor en el préstamo al promotor, podía haber pedido al vendedor las condiciones de la hipoteca y haberlas examinado antes de subrogarse, siendo difícil pensar que no tuviera conocimiento de la cláusula suelo.

La citada STS 643/2017, de 24 de noviembre, que resuelve el recurso de casación contra dicha sentencia años después de que se dictara, se refiere a doctrina ya consolidada durante estos últimos años: vuelve a resaltar la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar, vuelve a rechazar la confusión entre control de incorporación y control de transparencia, recordando lo que implica cada uno de ellos, y reprocha a la Audiencia - y esta es la parte que se referiría a la subrogación – que convierta la obligación de información precontractual del predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información, lo que es una tesis es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE que, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la alegación de falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información.

La verdad es que el problema planteado no es la subrogación como tal, sino la efectividad del doble control de transparencia, y si en el año 2014 todavía podían existir dudas sobre el alcance y significado de cada uno de esos controles, la STS 138/2015, de 24 de marzo, terminó de despejar cualquier duda [ver post de 27/04/205 en este blog, “La cláusula suelo en la STS 138/2015: una aclaración de lo que significa el principio de transparencia”), por lo que no parece posible que desde entonces pudiera existir duda alguna sobre a quién se debe exigir el cumplimiento dela obligación de facilitar la información precontractual, incluso en caso de subrogación hipotecaría.

Por supuesto, que no pudiera existir no significa que no existieran, así que bienvenida sea la STS, como todas aquellas que contribuyen a clarificar la situación de Derecho. La de hecho deberá seguir siendo examinada caso por caso.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

masabogado.com

Cuando el orden de los factores sí altera el producto: más sobre obras en comunidades.

Ya se ha tratado en varias ocasiones cuestiones relacionadas con la realización de obras en una comunidad de propietarios por parte de propietarios integrados en la misma, y es bueno recordar, a la vista de los problemas que se suscitan, qué significa el artículo 7.1 LPH, que se refiere a las obras que se pueden realizar en cada piso o local, y qué significa dar cuenta de las mismas a quien represente a la comunidad, y en qué casos y cuándo hay que hacerlo.

El artículo 3 LPH reconoce a cada propietario un derecho singular y exclusivo de propiedad “sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente” que es el piso o local de su propiedad, con todos los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases comprendidos dentro de sus límites y que le sirvan en exclusiva, junto a la copropiedad con el resto de elementos y servicios comunes que tiene con el resto de dueños de pisos y locales.” Dicha atribución de propiedad exclusiva, sobre los elementos estrictamente privativos, y compartida con el resto de condueños respecto a los elementos comunes - que aparecen enumerados sin carácter exhaustivo en el artículo 396 CC -  tiene como es lógico, aunque frecuentemente se olvide, consecuencias respecto a la posibilidad de ejecución, y en su caso régimen de comunicación y/o autorización, de las obras a que se refiere el artículo 7.1 LPH.

Lo que dice el artículo 7.1 LPH es que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, siempre y cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad, y aunque ya tratamos en un post anterior [“Obligación de comunicación previa a la Comunidad de obras en elementos privativos”] algunas de las cuestiones que se plantean a propósito de este precepto, como son, cuándo es necesario hacer esa comunicación previa, y si tiene alguna consecuencia legal el hecho de no hacerla, conviene aclarar algunos puntos que no siempre quedan del todo claros:

1. La comunicación hay que hacerla siempre y, además, como dice el mismo precepto con meridiana claridad, con carácter previo al inicio de las obras, que debe ser además con tiempo suficiente para permitir una adecuada toma de conocimiento de lo que se va a hacer, en caso de que exista algún atisbo de actuación sobre elementos comunes, y margen de actuación.

2. Las obras que afecten única y exclusivamente a elementos privativos no están sometidas a ningún régimen de autorización de la comunidad de propietarios, supuesto al que se refiere estrictamente el concepto de “comunicación previa”.

3. No es suficiente la "comunicación previa" si se va a actuar de cualquier manera sobre elementos comunes, porque lo que se precisa en tal caso es el permiso de la comunidad de propietarios, que solo puede ser concedido a través de su máximo órgano de gobierno, que es la junta de propietarios, y ello con independencia del mayor o menos grado de afectación que la obra implique, cuya valoración corresponde también a la junta de propietarios.

4. Dicha autorización se precisa aun cuando sea para reparar o rehabilitar elementos comunes que estén en mal estado – supuesto que ya traté en otro post [“Obras de reparación en elementos comunes por propietario, y derecho de reembolso”] –, pudiendo intervenir por su cuenta el propietario solo cuando, habiendo sido comunicada, no sean afrontadas por la Comunidad con la necesaria diligencia, y además concurran razones de urgencia que obliguen a ello.

5. Si no es posible dicha intervención unilateral de un propietario para obras de rehabilitación o reparación de elementos comunes, menos aún cabe admitirlas para cualesquiera otros tipos de obras, aun cuando de las mismas puedan resultar ventajas para todos los propietarios (como con carácter general establece el artículo 397 CC), ni tampoco se puede fundar en criterios por definición subjetivos como con los de mejora estética. Sobre la oportunidad y autorización de dichas obras no pueden decidir, aunquer parezca obvio decirlo, ni el presidente de la comunidad ni mucho menos el administrador, sino solo el conjunto de propietarios a través de la junta, y por la mayoría precisa para cada tipo de acuerdo, como establece el artículo 17 LPH.

6. Y, por supuesto, tampoco cabe amparar la ejecución de dichas obras sin comunicarlo previamente en una supuesta autorización tácita de la comunidad de propietarios, con base en la existencia obras anteriores, o al menos es muy arriesgado hacerlo, como ya traté en un post anterior [“Autorización tácita de la comunidad de propietarios para la realización de obras en elementos comunes”]. Recordemos que lo que se exige con carácter general es un consentimiento expreso para tales obras, sin perjuicio de que exista la posibilidad de un consentimiento tácito que exige la acreditación, por quien trata así de justificar las obras por él realizadas, de que hay actos de la comunidad de propietarios, claros terminantes e inequívocos, que ponen de relieve la existencia de esa autorización tácita, sin que se considere como tal, por ejemplo, la no interposición de una demanda durante años, un silencio que no puede convertirse en autorización, porque el conocimiento no es equiparable al consentimiento.

El cumplimiento de la obligación de comunicación previa de las obras que se van a realizar, pese a no estar sancionado por la ley, tiene unas ventajas innegables, tanto para la comunidad como para el propietario, y es que permite poner de manifiesto la existencia de una actuación sobre elementos comunes, o incluso de una duda sobre si afecta o no, por lo que si el caso lo requiere la cuestión podrá plantearse en junta de propietarios antes de que se lleven a cabo las obras, lo que permitirá debatirlas y en su caso recabar de la junta el permiso previo necesario para su realización, evitando incurrir en gastos y conflictos innecesarios. 

Se trata sin embargo de una obligación que no siempre se cumple, bien sea por simple desconocimiento de las implicaciones y obligaciones, bien sea porque sí se conocen, pero no se desea asumir la posibilidad de una decisión negativa de la junta, que obligaría a impugnarla, provocando así situaciones de conflicto, incurriendo en gastos cuya responsabilidad no puede atribuirse a la comunidad, y tratando de conseguir una autorización a posteriori de lo ya ejecutado, en lugar de previa, que es lo ordenado.

El orden de los factores sí altera el producto, en este caso, y es que no es lo mismo si se actúa de una forma o de otra, ni para los propietarios, ni para la comunidad.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

masabogado.com

El #Euribor sigue bajando en noviembre.

El Euribor sigue excavando posiciones en noviembre, acelerando levemente la caída hasta el -0,189% sumando 22 meses seguidos en negativo. 

#BOE de 02/12/2017:  http://www.boe.es/boe/dias/2017/12/02/pdfs/BOE-A-2017-14156.pdf

Lo que empezó tímidamente con un tipo negativo testimonial del  -0,008 en febrero de 2016, y salvo un breve y leve repunte de -0,002 en abril de 2016, ha continuado en una senda descendente, lenta pero imparable. 

Sigue afectando levemente a los préstamos hipotecarios, por razón de los diferenciales pactados, pero algunas hipotecas con diferenciales muy pequeños, del 0,45%, e incluso del 0,26%, sí que se están viendo notablemente afectada, al menos porcentualmente, y cada vez parece más cerca la posibilidad de puedan situarse en tipos negativos.

Ya traté las consecuencias a nivel teórico en la entrada titulada "El euribor está en negativo y no tengo cláusula suelo, ¿y ahora qué? , todavía tardará a este ritmo, pero tal vez haya que tratarlo a nivel práctico. 

Solo si no tiene cláusula suelo, claro, y todavía no ha reclamado que la eliminen.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

www.masabogado.com

Acerca de la caducidad de la acción de nulidad de los Swaps en la jurisprudencial del Tribunal Supremo. ¿Un salto en el vacío?

ACERCA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE LOS SWAPS

EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

¿UN SALTO EN EL VACIO?

Artículo publicado en la sección de doctrina del Diario La Ley.

Por

José Ignacio Martínez Pallarés

Doctorando en Derecho en la Universidad de Murcia

Abogado

RESUMEN: Consolidada la doctrina sobre la nulidad de los contratos de swaps por error vicio del consentimiento, se produce un salto en el vacío del Tribunal Supremo al identificar el día en que el cliente debió salir del error con el de la primera liquidación negativa, en aplicación de una doctrina elaborada por el mismo Tribunal para supuestos completamente distintos, salvo por la complejidad, como son determinados contratos bancarios, financieros y de inversión de tracto único y duración indefinida.

SUMARIO: I. El contrato de permuta financiera o swap. Concepto y naturaleza. II. Exigencia de información y nulidad por vicio del consentimiento. III. La caducidad de la acción de nulidad en la doctrina del Tribunal Supremo, ¿un salto en el vacío? III.1 Introducción. III.2 Sentencias sobre las que se construye la doctrina del Tribunal Supremo sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción. III.3 Aplicación a los swap, por el Tribunal Supremo, de su propia doctrina sobre el inicio del cómputo de caducidad.  IV. Conclusiones.   

ENLACE: PINCHAR AQUÍ > DIARIO LA LEY 

Autorización tácita de la comunidad de propietarios para la realización de obras en elementos comunes

Ya nos hemos referido en varias ocasiones a las obras que tantas veces se realizan en una comunidad de propietarios, que pueden afectar a elementos comunes del edificio, tales como la fachada, la cubierta, terrazas, ocupación del patio interior o del rellano de la escalera, etc., o puede afectar exclusivamente a elementos privativos de la vivienda o local, al desarrollarse en el interior del mismo y no afectar a elementos comunes, y al régimen de comunicación y aprobación.

Pero la cuestión que ahora se plantea es el régimen de prescripción para la reclamación en el seno de una comunidad de propietarios – de la comunidad contra un propietario, que será el supuesto más común, o viceversa - para la restauración de los elementos alterados a su estado original, lo que plantea problemas complejos, relacionados con la dificultad de discernir si las obras realizadas afectan o no a elementos comunes, con el tiempo en que ha podido ser conocida la realización de dichas obras, y con la posibilidad de que exista una autorización tácita para su realización, especialmente si las obras no han podido, razonablemente, pasar desapercibidas.

Respecto a este tema la jurisprudencia mayoritaria se inclina por resolver que la autorización de la comunidad de propietarios para la realización de obras que afecten elementos comunes, por unanimidad o por la mayoría que en cada caso se requiera, precisa con carácter general de un consentimiento expreso, aun cuando exista la posibilidad de un consentimiento tácito que habrá que acreditar, lo que impide que el propietario que ha realizado esa obras sin el mismo pueda consolidar la situación, porque la afectación de un elemento común, aun en el caso de ser conocido por la comunidad, lo es a título de precario, y la comunidad puede, en cualquier momento, instar al propietario, incluso judicialmente, a la reposición de los elementos a su estado anterior.

Así, la SAP de Murcia (Sección 2ª) núm. 345/2005, de 21 de diciembre, en un supuesto en el que habían transcurrido doce años desde el cerramiento de un patio interior con carpintería metálica, y se opone por los demandados el conocimiento del cerramiento, y la existencia de autorización tácita, afirma, con cita de las SSTS de 7 de octubre de 1986 y 11 de julio de 1994, que no se pueden identificar consentimiento y mero conocimiento, al ser el primero un mero acto receptivo, que es indispensable para poder actuar, frente al acto valorativo de manifestación expresa o tácita de voluntad que es el segundo, y señala que “existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ("facta concludentia") y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia”.

Y en el mismo sentido la más reciente STS núm. 135/2012, de 29 de febrero, confirma dicha doctrina, al señalar que el consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios en régimen de propiedad horizontal puede ser tácito, pero reitera que “conocimiento” no equivale a “consentimiento” como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica que sirva de justificación para no obtener los consentimientos que son exigibles legalmente, afirmando que “ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento (SSTS de 23 de octubre de 2008 [RC n.º 1332/2003] y 5 de noviembre de 2008 [RC n.º 1971/2003] 26 de noviembre de 2010 [RC n.º 2401/2005]).”

En todo caso, la autorización dada por la comunidad de propietarios a algún o algunos propietarios, ya sea de forma tácita o expresa, para la realización de determinadas alteraciones en elementos comunes no concede a los restantes propietarios una especie de derecho para realizar alteraciones distintas en la cosa común, y tanto es así que en el caso de que la comunidad de propietarios concediera arbitrariamente autorización para realizar algunas alteraciones, y no para ejecutar otras, lo que justificaría sería la anulación de las autorizaciones dadas a esos propietarios, pero no otorgaría a los restantes una especie de cheque en blanco para que pudieran realizar alteraciones distintas de las autorizadas por la comunidad [SAP Cantabria (Sección 4ª) núm. 108/2008, de 6 de febrero]. Y ello es así porque, como recuerda el Tribunal Supremo (STS 423/2011, de 20 de junio), “no existe igualdad en la ilegalidad, sino a través de mecanismos de teoría general del derecho como son la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos, la proscripción del abuso del derecho, y la aplicación de la equidad como criterio dulcificador del rigor de la eficacia de la norma jurídica que resultaría de su automática aplicación conforme a su propio tenor, o incluso introduciendo criterios de exégesis de la norma conforme a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada”; es decir, que no puede alegarse el agravio comparativo que supone la tolerancia de la comunidad hacia determinadas obras para justificar las propias, con base en la existencia de un supuesto abuso de derecho -doctrina que es de aplicación excepcional -  porque ni el principio de igualdad ni la equidad pueden servir para eludir la aplicación de la norma de la unanimidad en los acuerdos que afectan al título constitutivo, fuera de los casos de probado abuso en la pretensión de la Comunidad, para lo cual tendría que acreditarse la generalización de la conducta de la Comunidad en otros casos en que se han permitido obras similares.

Es decir, que lo que se exige con carácter general es un consentimiento expreso, sin perjuicio de lo cual cabe la posibilidad de un consentimiento tácito, lo que, en una cuestión como la alteración de elementos comunes, exige la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, exigiendo que sea claro, terminante e inequívoco, sin que la jurisprudencia considere como tal la no interposición de la demanda durante años, un silencio que no puede convertirse en autorización, y ello porque el conocimiento no es equiparable a consentimiento.

Por supuesto que ello puede dar lugar a problemas para determinar en qué medida existe o no autorización tácita por parte de la comunidad de propietarios para la realización de determinadas obras, e inseguridad jurídica, tanto para el que las ejecuta como para la comunidad, y desde este punto de vista parece acertada la previsión del Código Civil de Cataluña, cuando en su artículo 36, apartado 3 quiere evitar la discrepancia sobre si el conocimiento es autorización estableciendo la presunción de que hay consentimiento expreso de la comunidad cuando han transcurrido seis años desde la realización de la obra, siempre que sea notoria, con dos excepciones, que la obra afecte a la solidez del edificio o que comporte la ocupación de elementos comunes.

No parece mala solución, que podría exportarse al resto del territorio común, pero mientras que ello sucede (y la verdad sea dicha, aun cuando ello suceda, porque se trata de una presunción que lo único que ocasiona es una inversión de la carga de la prueba), habrá que seguir examinando caso por caso, para ver en qué medida existe o no ese consentimiento tácito de la comunidad para la realización de unas obras.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

www.masabogado.com

El #Euribor acelera su bajada en octubre.

El Euribor sigue excavando posiciones en octubre, acelerando levemente la caída hasta el -0,180% sumando 21 meses seguidos en negativo. 

#BOE de 03/11/2017:  http://www.boe.es/boe/dias/2017/11/03/pdfs/BOE-A-2017-12654.pdf

Lo que empezó tímidamente con un tipo negativo testimonial del  -0,008 en febrero de 2016, y salvo un breve y leve repunte de -0,002 en abril de 2016, ha continuado en una senda descendente, lenta pero imparable, que se ha acelerado en el último mes. 

Sigue afectando levemente a los préstamos hipotecarios, por razón de los diferenciales pactados, pero algunas hipotecas con diferenciales muy pequeños, del 0,45%, e incluso del 0,26%, sí que se están viendo notablemente afectada, al menos porcentualmente, y eventualmente podrían situarse en tipos negativos.

Ya traté las consecuencias a nivel teórico en la entrada titulada "El euribor esta en negativo, y no tengo cláusula suelo ¿Y ahora qué?",  y todavía tardará a este ritmo, pero tal vez haya que tratarlo a nivel práctico. 

Solo si no tiene cláusula suelo, claro, y todavía no ha reclamado que la eliminen.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

www.masabogado.com

Sobre la reclamación de gastos derivados de la hipoteca. La nulidad no implica reintegro.

Desde hace un tiempo se vienen sucediendo noticias en la prensa acerca de la posibilidad de reclamar a la entidad bancaria todos los gastos en que tuvieron que incurrir al contratar un préstamo con garantía hipotecaria,  afirmando que la cláusula de atribución de gastos al consumidor es radicalmente nula, y que los consumidores tienen la oportunidad de reclamar al Banco, para que les devuelva, todo los gastos en que incurrieron, incluyendo tasación, notaría, Registro de la Propiedad, gestoría, e incluso lo que pagaron en concepto de impuestos, todo ello en base a una Sentencia dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, STS 705/2015, del Pleno del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre, que declaró la posible nulidad de dichas cláusulas de gastos, incluyendo la atribución del impuesto al prestatario.

No son pocas las dudas y perplejidades suscitadas por dicha sentencia, dictada en el seno de un procedimiento en defensa de derechos de consumidores y usuarios, y que, por lo que respecta a la cláusula de gastos, era de una extensión especialmente llamativa, atribuyendo al prestatario todos los gastos presentes y futuros, cualquiera que fuera el causante del mismo, lo que permitía argumentar, conforme a la STJUE (Sala 1ª) de 14 de marzo de 2013 - asunto 415/2011 [Aziz] -, que infringía la buena fe contractual, y que producía un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, para justificar la indemnización por lo pagado por determinados gastos (básicamente tasación, Notaría y Registro), pese a que la normativa reguladora (RD 1426/1989 y RD 1427/1989) permite la distribución de los gastos, pero no estaba nada claro que se pudiera reclamar una indemnización por lo pagado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, pese a lo establecido por la Ley reguladora (artículos, 8, 15 y 27.1 y 28) siendo doctrina unánime de la Sala 3ª del Tribunal Supremo – que conoce de las normas tributarias - que su pago corresponde al prestatario, y tampoco estaban claras las consecuencias de la nulidad, en el sentido de que la nulidad de la cláusula supusiera la devolución de todo lo pagado por el consumidor.

La cuestión es que la consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva tiene como consecuencia su expulsión del contrato, manteniendo el mismo como si dicha cláusula nunca hubiera existido, sin que el juzgador pueda moderar la cláusula (en ese sentido, p. ej. STJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15) restableciéndose la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, pero no su modificación para que diga lo contrario de lo dicho, y las soluciones han sido muy variadas.

El aval en garantía de cantidades anticipadas para la compraventa de vivienda en construcción, un requisito resolutorio

Cuando hay una compraventa de vivienda futura o en construcción, en la que por el comprador se hacen pagos a cuenta a la promotora-vendedora, a veces muy importantes, sin que todavía exista la vivienda que es objeto del contrato, la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, en la redacción dada por el apartado 2 de la disposición final 3ª de la Ley 20/2015, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades financieras, en vigor desde el 1 de enero de 2016, y que supuso la derogación de la Ley 57/1968 de 27 de julio, que hasta entonces regulaba las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y al igual que ésta, establece la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen, desde la obtención de la licencia de edificación – lo que es una novedad respecto al régimen anterior -, la devolución de las cantidades entregadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro de caución, o aval solidario, prestado por entidad de crédito, “para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.”

Como consecuencia de esa obligación legal de garantizar los pagos a cuenta nacen una pluralidad de relaciones jurídicas, promotor-comprador, promotor-avalista y comprador-avalista, que suscitan múltiples preguntas, muy interesantes, como es si es precisa o no la resolución previa del contrato de compraventa [que tratamos en “Aval de la Ley 57/1968, y resolución previa del contrato de compraventa de vivienda“] o cual es el ámbito subjetivo de protección de ese seguro o aval [que tratamos en ”Ámbito subjetivo de protección de los avales en garantía de cantidades anticipadas en la venta de vivienda sobre plano o en construcción”], entre otras muchas que se pueden plantear a tenor de la nueva regulación dada a esta materia.

Pero lo que ahora nos planteamos es si la existencia de ese aval es un requisito esencial del contrato de compraventa, esto es, si es posible para el comprador exigir la resolución de un contrato privado de compraventa de vivienda de futura construcción por no haber cumplido la entidad promotora - vendedora su obligación de constituir las garantías previstas para el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

El #Euribor sigue a la baja en septiembre

El Euribor sigue excavando posiciones en septiembre, situándose en el -0,168% sumando 20 meses seguidos en negativo. 

#BOE de 03/10/2017: http://www.boe.es/boe/dias/2017/10/03/pdfs/BOE-A-2017-11281.pdf

Lo que empezó tímidamente con un tipo negativo testimonial del  -0,008 en febrero de 2016, y salvo un breve y leve repunte de -0,002 en abril de 2016, ha continuado en una senda descendente, lenta pero imparable. 

De momento sigue afectando muy levemente a los préstamos hipotecarios, por razón de los diferenciales pactados, pero en algunas hipotecas con diferenciales muy pequeños, del 0,45%, e incluso del 0,26%, ya se están viendo notablemente aceptadas, al menos porcentualmente, y podrían eventualmente situarse en tipos negativos.

Ya traté las consecuencias a nivel teórico en la entrada titulada "El euribor está en negativo y no tengo cláusula suelo, ¿y ahora qué? , todavía tardará a este ritmo, pero tal vez haya que tratarlo a nivel práctico. 

La cuestión es no tener cláusula suelo, claro, o conseguir que el Banco la elimine.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

www.masabogado.com

La resolución unilateral por la comunidad de propietarios del contrato de mantenimiento de ascensores

La cuestión que se plantea se refiere a los contratos de mantenimiento de ascensores celebrados entre una empresa mantenedora y una comunidad de propietarios, que suelen concertarse por un tiempo determinado – antes eran frecuentes los plazos de 10 años, siendo lo habitual ahora mismo plazos de 5 y 3 años - al final del cual el contrato se renueva automáticamente por periodos de igual duración, salvo que una de las partes comunique a la otra la decisión de no renovarlo con una determinada antelación (30 o 60 días), pactándose en el mismo contrato normalmente la posibilidad de resolución unilateral, o las consecuencias de una resolución unilateral por cualquiera de las partes antes de su fecha de terminación, acordando a tales efectos una indemnización; un supuesto típico es que se acuerda que la parte que lo dé por finalizado, debe abonar a la otra una indemnización por daños del 50% de la cantidad pendiente de facturar por el tiempo de mantenimiento restante hasta la fecha de finalización, basada en la última factura incrementada con los descuentos porcentuales que suelen acordarse con el cliente sobre el precio “base” fijado por la empresa mantenedora en atención a la duración del contrato.

Si es posible o no esa cancelación anticipada, si depende o no de la condición que tenga la parte contratante del servicio, si es lícita la cláusula en la que se pacta esa indemnización, si cabe o no su moderación judicial, y es posible que la empresa mantenedora reclame otros daños al margen de lo pactado contractualmente son algunas de las cuestiones que nos podemos plantear.

Cláusula suelo, e imposición de las costas procesales de las instancias a la entidad financiera.

Se trata éste de un tema, el de la imposición de las costas procesales – es decir, a quién corresponde el pago de los gastos derivados de un proceso judicial - que ya he tratado con anterioridad, en relación con la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia en los contratos con consumidores, en un artículo publicado en este mismo blog  el pasado 14 de mayo  (“Cláusula, suelo, costas, procesales, y RDL 1/2017”),  y en dicho artículo destacábamos como puntos principales:

1. Que se vienen dictando reiteradamente sentencias que declaran que, en determinadas condiciones, la cláusula suelo existente en préstamos hipotecarios suscritos por un consumidor, es oscura, desequilibrada y abusiva, y por tanto nula.

2. Que la consecuencia de su nulidad es que se debe tener por no puesta e inexistente, lo que obliga a la entidad de crédito a dejarla sin efecto, debiendo recalcular el préstamo desde el inicio del mismo - desde la STJUE de 21 de diciembre de 2016 -  como si esa cláusula nunca hubiera existido, devolviendo lo que proceda.

3. Que, dada la claridad de las reiteradas resoluciones de nuestros juzgados y tribunales, resulta sorprendente que las entidades de crédito demandadas sigan recurriendo las resoluciones judiciales, porque ya no hay dudas de derecho sobre la cuestión controvertida, la nulidad y/o el alcance de la devolución, que justifiquen la no imposición de las costas procesales.

4. Que la actuación de una entidad que solo se opone para alargar el litigio no podía ser amparada no imponiéndole el pago de las costas procesales, haciendo recaer el coste de la reclamación en quien se ve obligado a solicitar el auxilio judicial para que amparen su derecho, y en el resto de la sociedad al contribuir al colapso de los tribunales, lo que había que poner en relación con el hecho de que probablemente a las entidades financieras no les importaba en demasía la condena al pago de las costas procesales, al tratarse de un importe perfectamente predecible, descontable y descontado.

Pues bien, pese a ello (p. 3) y por ello (p. 4), los recursos de las entidades financieras contra las resoluciones de instancia se vienen sucediendo para intentar conseguir, bien el agotamiento del consumidor – obligado a ir de instancia en instancia durante años, pagando mientras tanto los intereses de su préstamo al tipo pactado como suelo –, bien la no imposición de la costas procesales, alegando la concurrencia de serias dudas de hecho o de Derecho que aparecen en el artículo 394.2 LEC como una excepción al criterio general del vencimiento objetivo (el que pierde paga) recogido en el apartado 1 del mismo precepto.

Obligación de realizar obras de accesibilidad en comunidades de propietarios

España ratificó la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, aprobados el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU), el 21 de abril de 2008, y entró en vigor el 3 de mayo de ese mismo año, por lo que a partir de ese momento, y conforme al art. 96.1 CE, formaba parte de nuestro ordenamiento interno, lo que hacía necesaria la adaptación y modificación de diversas normas para asegurar el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas sin discriminación alguna por  motivos de discapacidad, al comprometerse todos los Estados Parte – art. 4 Convención – a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índoles que fueran necesarias para ello.

Dicha adaptación se inició con la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que modificó un numeroso elenco de leyes y, entre ellas, en su art. 15 modificó dos artículos de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (LPH), el apartado 2 del art. 10, y el apartado 3 del art.11, que ya fueron introducidos previamente con el mismo fin por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación, y accesibilidad universal de las personas con discapacidad; y continuó con la Ley 8/2013, de 26 de junio de rehabilitación, regeneración, y renovación urbanas, que modificó los artículos 10 y 17 de LPH, derogando el art. 11, reforzando del carácter obligatorio de las obras de accesibilidad, incluso cuando puedan implicar la modificación del título constitutivo, y la eliminación expresa de la posibilidad de que se pueda adoptar acuerdo alguno al respecto en determinados supuestos, lo que tendrá sus consecuencias si se adopta un acuerdo contrario al requerimiento de obras de accesibilidad, si se está dentro de los límites legales y económicos para exigirlas.

La regulación de la accesibilidad en el ámbito de la propiedad horizontal, como elemento clave e indispensable para la plena efectividad de los derechos de las personas, con discapacidad, queda integrada:

- Por la Ley 15/ 1995 de 30 de mayo, que sigue vigente, y quiere hacer efectivo a los discapacitados el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, conforme a los art. 47 y 49 CE, permitiéndoles promover y llevar a cabo obras de reforma interior de la finca o en los pasos de comunicación con la vía pública para salvar barreras arquitectónicas, siempre que las obras no afecten a la estructura o fábrica del edificio, no menoscaben los materiales empleados en la construcción y sean compatibles con las características arquitectónicas e históricas del edificio, de acuerdo con el procedimiento que en la misma Ley se establece, aunque los gastos originados serán de cuenta del solicitante.

- Por la Ley 49/1960 de Propiedad Horizontal que, tras las leyes 51/ 2003 , 26/2011 y 8/2013, mejora la situación del discapacitado obligando a la Comunidad a realizar las obras de accesibilidad que sean necesarias para que puedan acceder o utilizar los servicios comunes y a instalar los dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan su orientación o comunicación con el exterior; obligación que se impone siempre que el coste de esos trabajos no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes, sin que haya ahora como antes una exención de propietarios por razones de carácter económico, sin que sea preciso un acuerdo de comunidad para aprobar dichas obras (SAP Zaragoza, Sección 2ª, núm. 320/2016, de 31 de mayo) debiendo limitarse el acuerdo de la junta a la distribución de la derrama; siendo obligatorias, aun cuando excedan de esas doce mensualidades si la diferencia es asumida por el requirente de las obras; y siendo obligatorias, aun cuando excedan de esas doce mensualidades, cuando la comunidad adopte válidamente el acuerdo – por mayoría simple - de realización de esa obra de accesibilidad, requiriéndose, cuando impliquen una modificación del título constitutivo, la mayoría de propietarios y cuotas de participación a que se refiere el art. 17.2 LPH (SAP Sevilla, Sección 5ª, núm. 427/2013, de 24 de septiembre, SAP Granada, Sección 3ª núm. 275/2014, de 17 de noviembre).

Por su parte, el RD Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (que deroga la citada Ley 51/2003), en cuya disposición adicional tercera se establece como plazo de exigibilidad de las condiciones básicas de accesibilidad, para los espacios y edificaciones existentes al 4 de diciembre de 2010, que sean susceptibles de ajustes razonables, el día 4 de diciembre de 2017, pero dicho plazo – en mi opinión, y contra lo que se ha venido diciendo en determinados ámbitos - se refiere solo a edificios públicos, como resulta de la lectura del artículo 25 del mismo texto legal, que se refiere a las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación en esos ámbitos.

La cuestión estriba en todo caso en el concepto de “ajustes razonables”,  que el artículo  2 apartado 5 del R.D. Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, define (como antes hacía la Ley 8/2013, en su artículo 2, apartado 4) como “las medidas de adecuación de un edificio para facilitar la accesibilidad universal de forma eficaz, segura y práctica, y sin que supongan una carga desproporcionada”, debiendo tener en cuenta a tales efectos los costes de la medida, los efectos discriminatorios que su no adopción podría representar, la estructura y características de la persona o entidad que haya de ponerla en práctica y la posibilidad que tengan aquéllas de obtener financiación oficial o cualquier otra ayuda, estableciendo a continuación que en los edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal se entenderá que es desproporcionada cuando el coste de las obras repercutido anualmente, y descontando las ayudas públicas a las que se pueda tener derecho, exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes.

A este respecto hay que señalar, sin ningún ánimo de ser exhaustivo en una materia tan casuística:

- Que la referencia a las doce mensualidades lo que establece es una presunción de que es desproporcionada cuando el coste delas medidas supere dicha cuantía, pero eso no supone que el ajuste sea razonable en todo caso cuando el coste sea inferior, porque es obligado tener en cuenta el resto de elementos de juicio.

- Que para el cómputo de dicha cantidad hay que tener en cuenta el presupuesto anual de la comunidad, a tales efectos, en relación con las obras solicitadas  (SAP Granada, Sección 4ª, núm. 85/2016, de 31 de marzo) y el coste de la misma repercutido anualmente.

- Que a tales efectos hay que tener en cuenta eventuales indemnizaciones que hubiera que satisfacer por la cesión obligada de espacios privativos (que es admisible con matices (STS 148/2016, de 10 de marzo de 2016)), para la adopción de esas medidas.

- Que no es exigible que las medidas supongan la una eliminación absoluta de las barreras arquitectónicas, que a veces pueden ser insalvables, o absolutamente desproporcionado intentar salvarlas, estando dentro del ámbito del artículo 10 LPH aquellas medidas que supongan una mejora sustancial de la accesibilidad (SAP Zaragoza, Sección 4ª, núm. 28/2015, de 3 de febrero).

- Que a la vista del artículo 10 LPH no es posible oponer las características urbanísticas del inmueble, sino que hay que atender a la repercusión económica que suponen las medidas propuestas  para los comuneros, lo que debe ser conocido por los mismos en la junta de propietarios en la que se acuerden (SAP Madrid, Sección 20ª, núm. 92/2017, de 8 de marzo).

La casuística puede ser muy grande, dada la amplitud del concepto de “ajuste razonable”, la importante repercusión económica que tiene la fijación de una presunción de no proporcionalidad a partir de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes, esto es, el presupuesto anual de la comunidad, y las muy variadas circunstancias que pueden concurrir en cada comunidad de propietarios, que por sus características de construcción pueden exigir soluciones muy diferentes con muy diferentes costes.

Será una cuestión a examinar caso por caso, y con cariño.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado

www.masabogado.com