Contribución de locales al pago de gastos de comunidad cuando no lo han hecho antes

Establece el artículo 3 de la Ley 49/1964 de Propiedad Horizontal (LPH) que, en el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 CC, corresponde a cada piso o local, junto al derecho singular y exclusivo de propiedad sobre ese espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, la copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes, conforme a la cuota de participación asignada a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble, que servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad.

La atribución de esa copropiedad en los elementos comunes de un inmueble conlleva (artículo 395 CC) la obligación de todos los copropietarios de contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común, lo que en el régimen de propiedad horizontal se concreta en el artículo 9.1.e LPH que establece una de las obligaciones de mayor relevancia para los copropietarios respecto de la comunidad, que es el deber de “contribuir, con arreglo a la cuota de participación o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.”

Dicho precepto plantea varias cuestiones, que nos vamos a plantear especialmente respecto de los locales comerciales, como, qué es un gasto no susceptible de individualización, en qué medida dicho gasto debe estar previsto para que sea obligado, quienes están obligados al pago de dichos gastos, y qué ocurre si durante un tiempo se ha venido aplicando un régimen distinto al previsto legalmente, excluyendo a los locales comerciales del pago de los gastos de comunidad que le correspondan. 

1.   La primera cuestión que se plantea es quienes están obligados a estos gastos y qué implica la premisa de que afecten al conjunto de la comunidad, y no estén individualizados ni sean susceptibles de serlo.

Respecto de este punto hay que tener en cuenta la previsión del artículo 9.2 LPH cuando establece que “para la aplicación de las reglas del apartado anterior se reputarán generales, los gastos que no sean imputables a uno o varios pisos, sin que la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes.”, lo que significa que, frente a la excepción de que el gasto esté individualizado o sea individualizable, y sea imputable a uno o a varios pisos, al margen del uso que pueda hacerse del servicio costeado con el mismo, ha de imputarse el gasto a la totalidad de los miembros de la comunidad al prevalecer la “generalidad” de tales gastos frente a la excepción, especialmente si afectan a elementos comunes del inmueble, aunque de ellos no se sirvan todos los propietarios.

Un ejemplo común es el gasto ocasionado por la instalación de un ascensor, un gasto al que los locales comerciales suelen rechazar contribuir alegando que no hacen uso del mismo, al amparo de exoneraciones genéricas de gastos que afectan a los locales comerciales en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio.

Se trata de una excepción a la regla general, que pueda quedar exento el propietario de un piso o local de la obligación de contribuir a un determinado gasto, siempre que sea un gasto individualizable y siempre que dicha excepción aparezca recogida en el título constitutivo o, en su caso, en los estatutos de la comunidad, o que así se haya decidido en junta de propietarios, y mediante acuerdo tomado por unanimidad puesto que afecta al título constitutivo de la comunidad.

Pues bien, la cuestión es que es indiferente que el local no haga uso del mismo a los efectos de tener que participar en el coste de su instalación cuando dicho servicio no existe, y deben participar en el coste de dicha instalación con base en la obligación legal de realizar las obras necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad (art. 10 LPH), y también en la utilidad económica que le supone al participar en la parte correspondiente del incremento del valor que para el inmueble supone dicha instalación; otra cosa será la reforma del ascensor o su sustitución por otro, o el gasto de mantenimiento ordinario, que es individualizable respecto de los propietarios de las viviendas que son quienes hacen  uso de dicha instalación, y en el que no participarán los locales comerciales sin acceso al zaguán de entrada.

Otro caso típico es el de los gastos de conservación y mantenimiento ordinario de los elementos comunes que tienen asignados exclusiva uno o varios propietarios, que son imputables a los beneficiarios de ese uso o derecho, como son los garajes que aparecen en el título constitutivo como elemento común del edificio, pero en el que no todos los propietarios tienen asignado el disfrute de una plaza; o el caso inverso, propietarios de plazas de garaje que no lo son de viviendas en el mismo edificio. Habrá que atribuirlos a unos u otros, o a todos, en la medida en que sean individualizables o no, y siempre que no exista una exoneración.

2.  Premisa necesaria es que debe tratarse de gastos previsibles, en el sentido de que hayan sido debatidos, aprobados, y reflejados en el presupuesto de la comunidad.

A este respecto hay que recordar que el artículo 21 LPH establece que “las obligaciones a que se refieren los apartados e) y f) del artículo 9 deberán cumplirse por el propietario de la vivienda o local en el tiempo y forma determinados por la Junta.”, órgano soberano de la comunidad de propietarios a quien corresponde (artículo 14 LPH) la aprobación del plan de gastos e ingresos previsibles y de las cuentas correspondientes, y la aprobación de los presupuestos y la ejecución de todas las obras de reparación de la finca, ya sean ordinarias o extraordinarias.

El concepto de gastos generales respecto de los que existe el deber de contribuir se refiere tanto a los ordinarios, sean fijos o no, como los extraordinarios ocasionados reparaciones y similares, como las mejoras no exigibles acordados con los requisitos legales, quedando afectado el piso o local correspondiente al pago de esos gastos, siempre que hayan sido aprobados por la junta de propietarios, o ratificados a posteriori si la urgencia requería una actuación inmediata.

Es por eso que, como establece el propio artículo 9.e LPH, los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1.923 CC, y que el adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales anteriores, estando el piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación.

3.  La última cuestión que nos planteábamos es, qué ocurre si por ignorancia, inercia, u otra razón no se ha venido exigiendo a los locales comerciales que están en una división horizontal que contribuyan en aquellos gastos generales, no individualizables, que les correspondan afrontar conforme a su cuota de participación en el edificio.

La premisa es que existe una previsión en el título constitutivo, escritura de división horizontal o estatutos) que contiene una exoneración general a los locales comerciales de la obligación de contribuir a los gastos de escalera o de garaje con base en el no uso de los servicios comunes. Otra premisa es, por supuesto, que no haya habido un acuerdo de comunidad, que debe ser adoptado por unanimidad al afectar al título constitutivo, que les exoneren de cualesquiera otros gastos.

La STS 124/2013, de 26 de febrero, reiterando doctrina jurisprudencial anterior,  rechaza la aplicación de la doctrina de los actos propios al supuesto de una comunidad que nunca ha cobrado gastos de comunidad a un local comercial, pese a que la exoneración de contribuir a ellos no era total, señalando que “a tenor del apartado e) del artículo 9 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , constituye una de las obligaciones de los propietarios sometidos al régimen de la propiedad horizontal “Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.” Las sentencias citadas por el recurrente establecen en materia de propiedad horizontal que la tolerancia de la comunidad consistente en no exigir a determinados copropietarios que contribuyan al sostenimiento del inmueble en el modo previsto en las normas comunitarias, no supone un acto capaz de modificar el título constitutivo de la comunidad de propietarios. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado además, de modo reiterado que la exención, en favor de algún copropietario de su participación en los gastos comunitarios debe ser aprobado de modo unánime en junta de propietarios (SSTS 20 de febrero de 2012 [RC 1083/2009], 8 de noviembre de 2011, [RC 2207/2008]).”

En definitiva, que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, no se puede considerar que el silencio de la comunidad, que ha permitido que durante un tiempo los propietarios de los locales comerciales no hicieran frente a los gastos comunitarios en el modo fijado en los estatutos de la comunidad de propietarios, tenga la entidad necesaria para expresar un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir un derecho, capaz de alterar el título o estatuto de la comunidad cuando para ello, como se ha señalado, resulta necesario un acuerdo unánime de la comunidad de propietarios.

Queda claro pues que, no existiendo ese acuerdo de exoneración total, serán exigibles esos gastos a los locales comerciales, previa aprobación en junta de propietarios del presupuesto de ingresos y gastos que los incluya en el reparto.

José Ignacio Martínez Pallarés

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Entrada, urgente, en una vivienda particular en régimen de propiedad horizontal.

Establece el artículo 9.1.d LPH la obligación de todos los propietarios de una comunidad en régimen de propiedad horizontal de permitir la entrada en su vivienda o local a todos los efectos previstos en los apartados anteriores del propio precepto, esto es, comprobar el cumplimiento por los propietario de las obligaciones de respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo, y que se está haciendo un uso adecuado de los mismos sin causar desperfectos (a), así como el buen estado de conservación del piso o local e instalaciones privativas, de forma que no perjudiquen a la comunidad u otros propietarios (b), y consentir en su vivienda o local las reparaciones oportunas deseos elementos comunes, permitiendo las servidumbres imprescindibles a tales efectos.

El problema se presenta, y no es infrecuente, cuando el propietario está ausente de su domicilio y no está localizable (p. ej. por trabajo o vacaciones), o se desconoce quién sea el propietario, o éste no permite la entrada en su vivienda, y es preciso entrar en ella con urgencia, para hacer las reparaciones necesarias para evitar o minimizar en lo posible daños a las propiedades de otros propietarios, o a la misma comunidad.

¿Existe alguna vía legal que sea lo suficientemente rápida y expeditiva para hacer efectiva esa obligación, y evitar los daños que ya están causando?

El problema, obviamente, no se va a plantear cuando, como solía ser frecuente en viviendas que están más tiempo vacías, como las vacacionales, y puede suceder en otros casos, se han dejado las llaves al portero, o algún vecino, para prevenir tales contingencias, supuesto en que, sin perjuicio de que normalmente será posible comunicar con dicho propietario antes de hacer nada para informarle, en su defecto puede presumirse la voluntad de permitir la entrada cuando la urgencia lo requiera, lo que habrá que documentar para justificarlo cumplidamente. El problema se planteará cuando la localización es imposible, y para poder acceder habría que forzar la entrada a la vivienda, o bien el propietario se niega a permitir esa entrada, puesto que la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental en nuestra Constitución (artículo 18.2 CE), que goza de la máxima protección, y no es posible la entrada en el mismo sin consentimiento del titular o resolución judicial que lo autorice, salvo en caso de delito flagrante.

La vía penal podía ser efectiva a tales efectos, denunciando los daños en el juzgado de guardia y la urgencia de la autorización judicial para acceder a la vivienda y evitar mayores daños y perjuicios a otros propietarios y a la comunidad, en definitiva para proteger a los perjudicados, siempre que se justificara debidamente la gravedad de dichos daños y la urgencia de la actuación y de la autorización para ello, porque en caso contrario el auto de incoación de diligencias y de sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito sino una pura cuestión civil eran casi simultáneos. La desaparición de las faltas penales, por LO 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del CP, y el requisito de que los daños sean superiores a 80.000 € para que puedan tramitarse unas diligencias por daños imprudentes (artículo 267 CP), hacen inviable hoy en la práctica, normalmente, que un juez de instrucción acuerde la entrada en una vivienda o local.

También es inviable la intervención policial, previa interposición de denuncia, puesto que lo que hará la policía será ponerlo en conocimiento del juzgado de guardia, lo que nos remite al punto anterior, y hay que descartar una actuación directa de la policía sin autorización previa del juzgado, puesto que el artículo 15.2 LO 4/2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana limita tal posibilidad a supuestos extremos, al señalar como causa legítima para la entrada en el domicilio “la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad", lo que parece evidente que no va a encajar normalmente, en modo alguno, en el supuesto que nos estamos planteando.

Solo resta la vía civil, estando claro cual es el fundamento legal de la intervención que se solicita, el artículo 9.1.d LPH que obliga a los propietarios a permitir la entrada en su piso o local a los efectos prevenidos en los tres apartados anteriores (a), b) y c)), naturalmente con el mismo deber de resarcimiento, pues siendo análoga la causa o razón de la limitación o gravamen idéntica debe ser la indemnidad del afectado, el incumplimiento de esta obligación por el propietario o la demora en hacerlo, cuyo origen legal y carácter imperativo lo convierte en abusivo, le hace responsable del perjuicio o de la agravación de los daños causados a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.089, 1.090, 1.100 y 1.101 CC, ya que precisamente el origen legal del deber excluye la ignorancia e impide que el nexo con el resultado dañoso pueda quedar interrumpido o aminorada la responsabilidad cuando la Comunidad de Propietarios no hace dejación de su derecho.

No está tan claro sin embargo que pueda garantizarse la efectividad de este derecho, y la exigencia de la obligación de autorizar la entrada y actuaciones que sean precisas porque la carga de trabajo que acumulan los juzgados, y el consecuente retraso, pueden convertirlo en tal en determinados casos especialmente urgentes por la entidad de los daños y otros derechos que pueden verse afectados. Piénsese, por ejemplo, en una bajante cuya rotura afecte a la habitabilidad de la(s) vivienda(s) o local(es) inferior(es), o piénsese, por ejemplo, en una rotura que afecte al suministro de agua de otras viviendas o de toda la comunidad. Las soluciones pueden ser distintas, pero requerirían una tramitación urgente.

En el primer caso – roturas que estén causando daños – el instrumento procesal adecuado será un juicio ordinario, presentando con carácter previo una medidas cautelares inaudita parte, de las previstas en los artículos 726.2 y 727.11ª LEC, con el objeto de que el juzgado permita el acceso al piso o local y autorice la realización de las reparaciones que sea precisas e imprescindibles – las medidas provisionales y urgentes que haya que adoptar - para evitar mayores daños, mientras que se dicta una sentencia definitiva sobre el fondo del asunto.

En el segundo caso – pérdida del suministro de agua – sería factible un proceso sumario de tutela de la posesión, puesto que del tenor literal de los artículos 430, 431, 432 y 438 CC se deduce que tanto cabe la posesión tanto de cosas como de derechos, como expresa el artículo 437 CC cuando señala que sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos susceptibles de apropiación, siendo a tales efectos indiferente que la posesión sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, que se fundamente en un derecho real, o personal, como un arrendamiento, comodato o depósito, o incluso que se carezca de título como el precarista, estando con claro "animus spoliandi" del propietario que infringiendo su obligación legal no permite el acceso a sus elementos privativos para comprobar la causa que lleva al resto de propietarios a verse privados del servicio de agua en sus viviendas.

Aunque hay quien señala, ante la realidad de la lentitud de la tramitación judicial a través de estos instrumentos,  que de lege ferenda sería deseable que se recogiera expresamente en la ley procesal una solución específica para este tipo de contingencias, yo no lo creo, no se puede fiar todo a innovaciones procesales, por importante que sea contar con los medios adecuados, pero nada sustancial pueden solucionar si los medios materiales y humanos siguen siendo los mismos. Claro que esto es otra historia.

José Ignacio MartínezPallarés

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Cláusula suelo, costas procesales, y RDL 1/2017 de protección de los consumidores: expectativas ponderadas y realidad.

Ya se ha tratado en muchas ocasiones la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, su nulidad por falta de transparencia en los contratos con consumidores, y las consecuencias de su nulidad, y desde hace años ya se vienen dictando sentencias en las que se declara que la cláusula incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre un consumidor y una entidad de crédito, por la que limita la variación de intereses durante la vida de dicho contrato, es una condición general de la contratación, se declara que dicha cláusula es oscura, desequilibrada y abusiva y, en consecuencia, se declara que es nula y se debe tener por no puesta e inexistente, se condena a la entidad demandad a dejar sin efecto y no tener en cuenta durante toda la vida del contrato dicha cláusula de limitación de la variabilidad de los intereses, que deben calcularse teniendo en cuenta el índice de referencia y el diferencial pactado en el contrato de préstamo hipotecario, se le condena, como consecuencia de ello, a recalcular los períodos transcurridos de interés variable en dicho préstamo sin tener en cuenta la cláusula suelo aplicada y a devolver las diferencias, con los intereses que resulten de dichas cantidades, y se les condena al pago de las costas procesales.

Dada la claridad de las resoluciones de nuestros juzgados y tribunales, desde hace años, en el que el punto en disputa prácticamente se circunscribía, cuando se planteaba, al alcance de la declaración de nulidad – cuestión resulta por el TJUE -, puede resultar poco menos que sorprendente que las entidades de crédito demandadas sigan apelando las resoluciones judiciales que les condenan en instancia, por considerar erróneas la declaración de nulidad de la cláusula, la condena a la devolución del total de lo cobrado de más desde el inicio del contrato, por aplicación de la cláusula nula, y no desde la STS de 9 de mayo de 2013, y, por supuesto, la condena al pago de las costas procesales, por considerar que concurren dudas de derecho suficientes sobre la cuestión controvertida, la nulidad y/o el alcance de la devolución, que justificarían su no imposición.

No existen tales dudas que justifiquen la no imposición de las costas del proceso de forma que quien sea visto obligado a acudir a los tribunales se vea plenamente resarcido de los gastos del proceso, es decir, los honorarios de abogado y derechos de arancel del procurador que le representan, y así lo viene reiterando nuestra Audiencia Provincial.

Por ejemplo, la reciente SAP Murcia núm. 113/2017, de  23 de febrero, que es reiteración de otras muchas, rechaza la impugnación que hace la entidad acreedora demandada de la sentencia de instancia que le condena al pago de las costas procesales, afirmando la procedencia de esa condena:

1º) Porque al confirmarse la procedencia de la condena a devolver cantidades abonadas por aplicación de la cláusula nula sin limitación alguna, la estimación de la demanda es total, con lo que incurre en el supuesto previsto en el art 394 LEC, que ordena esa imposición de las costas procesales a quien pierde el proceso.

2º) Porque, aun prescindiendo de ello, la estimación debe entenderse sustancial, al no concurrir dudas de derecho sobre la pretensión esencial, que es la nulidad de la cláusula suelo, sin que sea un obstáculo para ello que inicialmente se limitara el alcance de la devolución a partir del 9 de mayo de 2013, ya que la pretensión esencial es la nulidad de la cláusula por abusiva, siendo el pronunciamiento de restitución secundario y derivado, y considerando, además, el impacto económico de la supresión de la cláusula de cara al futuro.

3º) Porque desde la STS de 9 de mayo de 2013, que sentaba doctrina jurisprudencial, al ser de Pleno, sobre la pretensión esencial de la nulidad de la cláusula suelo, la entidad bancaria ya dispone de los parámetros para valorar si la cláusula inserta en el préstamo del reclamante supera o no el test de transparencia.

4º) Porque la exención del pago de las costas procesales incentiva la litigiosidad, ya que obliga al consumidor a recurrir al auxilio judicial, sufriendo unos gastos que eran perfectamente evitables con una actitud responsable y leal de la entidad prestamista.

En definitiva la actuación de la entidad de crédito que se opone solo para alargar el litigio no puede ser amparada con la no imposición de las costas procesales, de forma que el coste de que se declare la nulidad recaiga también sobre el mismo perjudicado por esa cláusula nula que, ante el rechazo de la entidad de crédito,  se ve obligado a acudir a los tribunales, ya que la lealtad contractual imponía a dicha entidad su eliminación, y su negativa a hacerlo, pese a la reclamación extrajudicial, no solo repercute negativamente en el consumidor afectado sino también en los intereses generales, menoscabados por la inacción de aquél que ha insertado la cláusula nula, y que, sabiendo que lo es, y que así va a ser declarada, provoca una avalancha de reclamaciones de esa naturaleza, rechazándolas masivamente,  y el colapso judicial.

Es una realidad, ya está venciendo para muchos consumidores el plazo de tres meses que las entidades de crédito consiguieron con el RDL 1/2017, de 20 enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo (el nombre tenía su guasa, y el tiempo lo ha confirmado), que pretendía crear un mecanismo de resolución extrajudicial que ha resultado complemente fracasado. Se ha pasado sin transición de las expectativas ponderadas de los más optimistas a la realidad frustrante de una carta estándar de rechazo,  como los no tan optimistas ya señalamos que iba a ocurrir, y muchos consumidores se ven abocados finalmente a recurrir a los tribunales para que se declare la nulidad de la cláusula, y éstos seguirán dictando sentencias estimatorias, y condenando a las entidades al pago de las costas procesales.

Posiblemente no les importa en demasía ser condenados al pago de las costas procesales, se trata de un importe que es perfectamente predecible y, por tanto, descontable; ya cuentan con ello, lo han descontado, y las cuentas, contando con los que no reclamarán y con el retraso fruto del colapso judicial, en buena medida provocado por ellos mismos, les siguen cuadrando.

Y la fiesta la pagamos entre todos.

PD. Si a alguien se le ocurre pensar que la tienen que pagar quienes se ven obligado a acudir a los tribunales a defender su derecho (vía tasas judiciales) en lugar de quien lo provoca, se lo explico.