Acerca de la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, y de su posible nulidad.

Los préstamos con garantía hipotecaria concedidos por bancos y otras entidades financieras son préstamos retribuidos en los que el prestatario se obliga normalmente – mediante el denominado sistema de amortización francés - al pago periódico durante el plazo pactado de una cuota comprensiva de capital e intereses, que será igual para toda la vida del préstamo de haberse pactado un tipo de interés fijo, o cambiará para cada periodo estipulado (normalmente anual) de haberse pactado un tipo de interés variable. En el caso de intereses variables, que es el que nos ocupa, el tipo de interés a pagar por el prestatario se fija, básicamente, mediante la adición de un diferencial de un tanto por ciento al tipo de referencia que se haya pactado (normalmente el Euribor a un año), y la cuestión que se ha planteado es que, en ocasiones, para limitar los efectos de las eventuales oscilaciones del tipo de referencia pactado, pueden establecerse limitaciones al alza y/o a la baja – las denominadas cláusulas techo y suelo, respectivamente -, que operan como topes máximo y mínimo de los intereses a pagar por el prestatarios, de forma que cuando el índice de referencia o la suma del índice de referencia más el diferencial ascienden o descienden por encima (techo) o por debajo (suelo) del tope fijado, estas cláusulas impiden que la subida o la bajada se trasladen al prestatario más allá de ese tope.

Dados los tipos normalmente fijados como techo (en ocasiones tan elevados que hacen completamente ilusorio que el prestatario pudiera beneficiarse nunca del mismo, ni tan siquiera hacer frente a las cuotas resultantes de su aplicación), como la evolución a la baja del Euribor, con una abrupta caída que se inicia en noviembre de 2008 hasta situarse de forma permanente por debajo del 1% (el 0,362% el pasado septiembre, BOE 02/10/2014), y lo elevado de los tipos fijados como suelo respecto a los vigentes –además de que sería difícilmente comprensible que una entidad intentara anular el techo fijado por ella misma -, han provocado que los problemas se hayan planteado desde hace unos años respecto de la cláusula suelo: sobre su consideración o no como condición general, pese a referirse a un elemento esencial del contrato como es el precio, su carácter impuesto o no, su licitud, y el necesario control de su transparencia a efectos de determinar su validez o nulidad; problemas que han venido a ser resueltos por la STS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013/3088), y la más reciente STS 464/2014 de 8 de septiembre (JUR 2014/261533), cuyas líneas generales son el objeto de esta entrada.

1º. La cláusula suelo es una condición general de la contratación, y a ello no se opone que se refiera a un elemento principal del contrato, como es el precio, o que sea conocida previamente por el prestatario porque se hayan cumplido por la entidad financiera los deberes de información exigidos por su normativa sectorial.

Así lo recoge expresamente la citada STS 241/2013 cuando afirma que  “[142]. En nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal y, de hecho, para el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en la definición de este.”, ya que las condiciones generales se definen por su proceso de inclusión en el contrato; y a dicha condición no obsta el conocimiento de la misma por el prestatario porque “[143]. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1261.1º CC -"[n]o hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes [...]"- como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC según el cual "[l]as condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo", de modo que de otra forma no obligaría a ninguna de las partes.

En este mismo sentido se han venido pronunciando ya juzgados y tribunales, como la SJM nº2  de Murcia, de 15 de mayo de 2013 (JUR\2013\167287), la SAP de Murcia (Sección 4ª)  núm. 530/2013 de 12 de septiembre (JUR 2013/313512), que confirma en dicho extremo la SJM  nº1 de Murcia de 23 de abril de 2012, en el juicio ordinario 141/2011; la SJM nº5 de Barcelona 88/2013, de 17 de junio (JUR 2013/222613), y las SSAP CÁCERES (Sección 1ª) núm. 161 y 162/2013 de 18 de junio, y 242/2013, de 25 de septiembre (JUR 2013/247830, 2013/243461 y 2013/313191), o la SAP Madrid 242/2013, de 26 de julio (JUR 2013/297024).

2º. La cláusula suelo puede considerarse impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

Así lo señala expresamente la citada STS 241/2013 cuando en aplicación del art. 3.2 de la Directiva 93/13 ("se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión."), afirma que “148. .. el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación…”, sin que a ello obste que se haya respetado el “iter negocial” en la contratación que venía señalado por la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y ahora por la vigente Orden EHA/2899//2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y sin que pueda identificarse la imposición de esa cláusula suelo con una “obligación a contratar”, puesto que la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre es una decisión del prestatario, razonablemente garantizada por la intervención notarial, sino con el hecho de que esa cláusula no ha sido negociada individualmente, y que (165) el consumidor de esos servicios bancarios no puede influir en su supresión o su contenido, de forma que o lo toma o lo deja, es decir,  “o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.”, correspondiendo la carga de la prueba de que ha sido negociada individualmente al empresario que así lo afirma, en aplicación del art. 82.2  TRLCU, y porque otra cosa – la prueba de un hecho negativo, como es la ausencia de negociación – sería una prueba imposible o diabólica que vulneraría el derecho del consumidor a la tutela judicial efectiva (STS 44/2012,de 15 de febrero (RJ 2012/4984)).

3º. La cláusula suelo es una cláusula lícita en nuestro Ordenamiento Jurídico, porque a ella se refieren tanto la OM de 12/12/1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, modificada por la OM 12/06/2010, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, como la ya citada Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y antes la OM de 5 de mayo de 1994, pero eso no supone la exclusión de la aplicabilidad de la LCGC y el TRLCU.

Así lo establece la STS 241/2013 cuando, tras reconocer que el art.4.2 LCGC establece la no aplicación de la ley a las condiciones generales que “vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes", y que el considerando 13º de la Directiva 93/13 indica que "[...] se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas” y por consiguiente no es necesario someter las cláusulas que reflejan “disposiciones legales o reglamentarias imperativas” al ámbito de la Directiva, a continuación señala que dicha expresión se refiere a las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo, pero “174… no es este el caso de las "cláusulas suelo", ya que la normativa sectorial se limita a imponer determinados deberes de información sobre la incorporación de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario a que se refiere, pero no impone la existencia de cláusulas suelo, ni en defecto de pacto supone su existencia ni, finalmente, indica los términos en los que la cláusula viene expresada en el contrato.”; por eso ya la STS 75/2011, de 2 de marzo (RJ 2011,1833) declara expresamente que la finalidad tuitiva que procura al consumidor la OM 5 de mayo de 1994 en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general, y así lo dispone el artículo 2.2 de la propia OM, según el cual "lo establecido en la presente Orden se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en las demás Leyes que resulten de aplicación."

En el mismo sentido se ha pronunciado la reciente STS 464/2014 de 8 de septiembre, cuando rechaza el planteamiento de la entidad financiera recurrida que, “partiendo de la licitud de la cláusula suelo a tenor de la Orden Ministerial, de 5 de mayo de 1994, concluye que la tramitación administrativa prevista a tal efecto excluye el carácter no negociado (o impuesto) de dichas cláusulas al garantizar la plena información y la libre formación de la voluntad del prestatario,” y ello porque, además de lo ya dicho, “dicho planteamiento conduce a una consecuencia del todo incompatible con la legalidad vigente: que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, impida la aplicación normativa de la legislación sustantiva en la materia desnaturalizando, de esta forma, el control de legalidad que viene implícito en el control de transparencia y que debe de ser aplicado o contrastado en sede judicial.”

4º. Que la cláusula suelo sea lícita y forme parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y defina el objeto principal del contrato, no elimina la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo, a través de un doble control de transparencia.

Así lo declara expresamente la STS 241/ 2013 - puntos 189 y 191 - señalando que “197. (Sin embargo,) que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia...”, que desarrolla en los puntos siguientes:

1.    El control de inclusión de las condiciones generales, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. A este respecto la STS parte de que (202) la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 garantida razonablemente la exigencia de los requisitos exigidos por los art. 5 y 7 LCGC para la incorporación de la cláusula suelo como condición general a los contratos, y examinadas de forma aislada cumplen las exigencia legales, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores.

2.    El control de transparencia de condiciones generales, cuando están incorporadas a contratos con consumidores, respecto al cual señala la STS 241/2013 que  (211) es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, y (212) no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. (213) En definitiva, como afirma el IC 2000, "[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".

A este mismo respecto, la reciente STS 464/2014 de 8 de septiembre, se refiere a la falta de conocimiento  real del alcance de dicha cláusula, germen del principio de transparencia real, como el eje o sustancia del objeto de debate, afirmando que se asiste a un reforzamiento delos derechos de consumidores y usuarios en un proceso que “tiende a superar la concepción meramente "formal" de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensión, al literalismo interpretativo (pacta sunt servanda), en aras a una aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de validez, control y eficacia del fenómeno de las condiciones generales de la contratación.”, porque se trata de un modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación de nuestro Código Civil, con un régimen y presupuesto causal propio y específico que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación predispuesta, en sí misma considerada; ello implica que el control de legalidad no tiene por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni puede reconducirse al plano meramente interpretativo del mismo, a la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, sino que “requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada.” . Y ese es el alcance que, en armonía con la doctrina del TS, contempla la reciente STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13), sin que la oferta vinculante por si sola, que sigue el mismo esquema formal que la escritura, ni la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones de la oferta vinculante con la del préstamo hipotecario, suplan, por sí solas, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

Como conclusión podemos afirmar que, como dice la STS 241/2013 (256), “Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.”; son licitas siempre que se comunique de forma clara, comprensible y destacada la oferta, sin diluir su relevancia ubicándolas en cláusulas con profusión de datos, no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados; y son licitas sin necesidad de que exista equilibrio o equidistancia entre el tipo inicial y los topes señalados como suelo y techo, e incluso aun cuando no coexistan con cláusulas techo, cuya oferta conjunta distorsiona en realidad la información al consumidor, ya que el techo aparenta operar como la contraprestación del suelo.

Reconocida la licitud a priori de la cláusula suelo, en las condiciones señaladas, habrá que examinar caso por caso en qué medida se ha cumplido por la entidad oferente, tanto en la oferta vinculante como en todo el proceso reglamentado posterior hasta la lectura por el notario de la escritura pública de préstamo hipotecario, y subsecuente firma, con el principio de transparencia real que es exigido para determinar la licitud de la cláusula y, en caso contrario, reclamar –judicialmente si es preciso - la nulidad de la misma. Le puede ir mucho dinero en ello.

José Ignacio Martínez Pallarés
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