Una cuestión que se plantea con relativa frecuencia
en edificios en régimen de propiedad horizontal con locales comerciales en
planta baja es cuando en estos se produce un cambio de actividad y se dedicar a
la hostelería, restaurante o bar con cocina, para lo que precisan
reglamentariamente de una salida de humos, de la que muchas veces no están
dotados, que debe cumplir una serie de prescripciones técnicas que vienen
reguladas por el Ayuntamiento en la correspondiente ordenanza (por ejemplo, en
Murcia, la Ordenanza de
Protección de la Atmósfera (BORM 5/11/2011)), y que normalmente implica la
obligación de una salida de humos por medio de una chimenea por la azotea del
edificio. La instalación de esa chimenea ex
novo implica la constitución de una servidumbre sobre todos aquellos
elementos comunes del edificio por los que pasa, ya sea fachada y/o patio
interior, además de tener que romper paredes y forjados en algún caso, y la
cuestión que se plantea es sí es el dueño de local comercial tiene derecho a
hacerlo, o a exigir que se le dé paso, o
si precisa del consentimiento de la comunidad, cómo y en qué medida, y que
mayorías son necesarias en tal caso.
La cuestión puede ser delicada, y no solo porque
depende de diferentes hechos y circunstancias que exigen un examen concienzudo
de cada caso concreto, sino porque en algunas ocasiones los tribunales han dado
soluciones distintas a supuestos aparentemente muy similares.
Lo primero que habrá que examinar es qué es lo que
dicen las normas de comunidad, y Estatutos en su caso, respecto a los locales
comerciales y a las actividades que se pueden desarrollar en ellos, dado que al
estar integradas esas normas en el título constitutivo vincularían a todos los
propietarios; y es importante no solo porque a veces no será posible siquiera
plantear la posibilidad de colocar una chimenea, al estar prohibida la
actividad de hostelería, sino porque, otras veces, una redacción generosa de las
facultades de los propietarios de los locales comerciales ha sido interpretada
por los tribunales como una autorización ya contenida en la redacción de ese
título constitutivo para la instalación de una servidumbre para la evacuación
de humos, al ser una exigencia de la actividad, y no poder limitarse el dominio
impidiendo la constitución de esa servidumbre, aplicando incluso la teoría del
abuso de derecho.
Este es el caso, por ejemplo de la SAP Murcia (Sección 4ª) núm. 245/2003, de
30 de mayo (JUR 2003/211366) en la que tras reconocer la “”necesidad
de acuerdo unánime para la realización de una obra que afecta a elementos
comunes y que, en definitiva, supone la constitución de una servidumbre de la
que serían fundos sirvientes los pertenecientes al resto de los comuneros
del Edificio afectado, y si tal tendencia ha sido acogida literalmente por esta
Audiencia Provincial, así en S. de 27/9/94”, de lo que habría que deducirse
la improsperabilidad de la pretensión revocatoria del acuerdo de comunidad que
deniega el permiso para la instalación de la salida de humos, llega finalmente
a la solución contraria, y accede a la revocación del acuerdo denegatorio, al señalar que el art. 18 c) LPH faculta al titular de un local para impugnar los
acuerdos comunitarios si los mismos le suponen un grave perjuicio que no tenga
obligación jurídica de soportar “o se
hayan adoptado con abuso de derecho”, y que en el caso concreto estudiado
la prohibición de la instalación de la chimenea incuestionablemente perjudica
al impugnante y ahora apelante, que se ve así imposibilitado de cumplir
sus obligaciones como arrendador de un local, debiendo acarrear las
consecuencias inherentes a tal alteración de lo pactado con su inquilino, y que
“si
la propia instalación se lleva a cabo en condiciones técnicas adecuadas, la
afectación a los restantes comuneros será mínima, pues reglamentariamente se
propicia la más rigurosa exclusión de perjuicios innecesarios para tales
vecinos, debiendo éstos padecer ciertamente una servidumbre al elevarse la
tubería por el patio interior, pero sin que la misma altere mínimamente el
disfrute tanto de sus respectivos elementos privativos como de los comunes
influenciados por la propia tubería.”
Y es el caso de la SAP
Murcia (Sección 2ª) núm. 187/2007, de 28 de mayo (JUR 2007/359034) cuando
afirma que “la facultad de instalar una
chimenea para evacuación de humos forma parte del título constitutivo de la
Comunidad de Propietarios, cuyo artículo 5º permite la instalación en los
locales del inmueble industrias o comercios de todo tipo, con tal de que no
estén prohibidas por las normas vigentes; y en este caso las obras del
restaurante han sido autorizadas por los organismos administrativos
correspondientes. Esta norma estatutaria limita el contenido de los
preceptos generales, que por tratarse de una norma excepcional, ha de aplicarse
con criterios restrictivos, en relación con los artículos 7.2, 11 y 16.ª de la
LPH. La norma estatutaria evidentemente favorece la explotación de los
locales comerciales a los adquirentes de los mismos, que sin ella, se
limitarían de forma considerable. Y en este caso la instalación del
restaurante conlleva la de todos los elementos necesarios para su explotación,
entre ellos la chimenea de evacuación de humos, implicando el rechazo de
éste elemento una importante limitación del derecho de los dueños del local y
del negocio que lo han instalado, contrario al precepto estatutario.”,
aunque afirma después que hay que conjugarlo con los derechos de los restantes
comuneros debiendo cumplirse determinados requisitos en relación con la
seguridad y, en lo posible, con la
estética del edificio.
No obstante, y aunque
es una cuestión que discuten algunos tribunales por las razones señaladas, la
interpretación general es que es precisa la unanimidad, por aplicación del
derogado art. 12 LPH, pero también por aplicación del art. 7 LPH (“El propietario de cada piso o local podrá
modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel,
cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general,
su configuración o estado exteriores…En el resto del inmueble no podrá realizar
alteración alguna…”), en relación con el art. 17.6 LPH, sin que la
suavización del rigor de la unanimidad por la Ley 8/2013 de 26 de junio, como
ya pasó antes con la Ley 8/1999, afecte a dicha solución, puesto que esa
suavización tiene unas razones muy concretas y específicas de orden de
eficiencia energética, accesibilidad, rehabilitación, etc., y no puede suponer
la derogación de la regla de la unanimidad cuando hay una modificación del
título constitutivo - como es la constitución de una servidumbre para la
evacuación de humos – salvo en los concretos casos a los que se refiere en el
mismo art. 17 LPH., y a mi juicio no sería de aplicación el nº4 del art 17 que
se refiere a nuevas instalaciones, servicios
o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad
y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características (mejoras
no exigibles del antiguo art. 11, también derogado, porque no se trata de una
instalación/mejora comunitaria, sino particular), sino el 17.6 LPH que exige la
unanimidad.
En este sentido cabe citar, por ejemplo, la SAP Murcia (Sección 1ª) núm. 6/2004, de 13
de enero (JUR 2004/110723), o la SAP Alicante (Sección 5ª) núm. 269/2010 de 8 julio (AC
2010\1276), cuando señala que “ aunque los demandados pueden lícitamente
cambiar el destino del local y dedicar lo que era garaje a obrador de
pastelería, esa posibilidad no les exime de cumplir con las normas propias de
este régimen de propiedad horizontal, en el que si bien cada comunero puede
hacer alteraciones dentro del espacio físico que constituye su propiedad
privativa, como en este caso, la destrucción de los trasteros que antes
existían o la construcción de un aseo, no pueden alterar los elementos comunes
del inmueble sin la autorización del resto de comuneros, y en este caso, la
alteración se ha producido al instalar los tubos para la extracción de gases y
humos”; o la SAP Murcia (Sección 5ª)
núm. 290/2007, de 15 de octubre (AC 2008/208), que cita abundante
jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando obliga a la retirada del sistema de evacuación de humos – tubo y chimenea
- del local que discurren por la fachada de un bloque,” pues los propios demandados reconocieron que no contaban con la
autorización de la comunidad de propietarios para la instalación de esa salida
de humos, que discurre por elementos comunes, sin que parezca necesario insistir sobre
tal cuestión a la vista de la reiterada jurisprudencia que se pronuncia en ese
mismo sentido en supuestos como el presente, pudiendo citarse, entre otras, las
Sentencias del Tribunal Supremo de Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de
febrero de 1986 (RJ 1986\ 548), 16 de marzo de 1987 (RJ 1987\ 1482), 26 de
marzo de 1990 (RJ 1990\ 1730), 30 de julio de 1991 (rec. núm. 1960/1989) (RJ
1991\ 5673), 10 de abril de 1995 (rec. núm. 3469/1991) (RJ 1995\ 3248), 13 de
junio de 1998 (Sentencia número 560/1998 [RJ 1998\ 4686]), 22 de noviembre de
2001 (Sentencia número 1088/2001) y de 2 de julio de 2002 (Sentencia número
666/2002 [RJ 2002\ 5834]), debiendo destacarse que la penúltima de las
Sentencias citadas recuerda, textualmente, que “tampoco se puede estimar que
una determinada autorización administrativa para instalar un negocio, lleve
consigo la facultad de obligar a la comunidad de propietarios a permitir o
realizar las obras necesarias para tal instalación”.
Y este es el criterio que mantiene la reciente STS núm. 304/2014 de 29 de mayo (RJ
2014/2978) cuando rechaza las alegaciones del recurrente señalando que “En ambos motivos
se mantiene el derecho del recurrente a gozar
y disponer, como dice el art. 348 CC de su cosa, el local para instalar el bar-restaurante con
su necesaria salida de humos, sin más
limitaciones que las establecidas en las leyes, pero obvia que la cosa
objeto del derecho de propiedad es un piso o local en régimen de propiedad
horizontal y la ley (Ley de Propiedad Horizontal 21 julio de 1960) impone unas limitaciones: entre otras, la de que
cualquier alteración de las cosas comunes (artículo 12 ) debe ser autorizado por la junta de
propietarios (artículo 17, norma 1ª). De aquí que las sentencias de
instancia, en el fallo de la primera confirmada por la segunda, advierte que
las limitaciones al uso del local son las
impuestas por las leyes y los acuerdos válidamente adoptados por la junta de
comunidad de propietarios, aunque esto último no deja de ser una
redundancia ya que estas limitaciones las impone la Ley de Propiedad
Horizontal.”
En todo caso se trata, como casi
todo en el mundo del Derecho y, en particular, en propiedad horizontal, de una
cuestión compleja que puede admitir diferentes soluciones según qué
circunstancias, lo que exige un examen concienzudo de cada caso concreto
por un profesional competente - abogado
- que pueda asesorar adecuadamente a cada una de las partes en conflicto.
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