Nulidad de la cláusula suelo, retroactividad y devolución de intereses.

En una entrada anterior me refería a la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, y a su posible nulidad, y, con base en la STS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013/3088), y en la más reciente STS 464/2014 de 8 de septiembre (JUR 2014/261533), a la licitud a priori de dichas cláusulas, siempre que se cumplan una serie de requisitos y condiciones que señalaba, por lo que habrá que examinar en cada caso en qué medida se ha cumplido por la entidad bancaria oferente, tanto en la oferta vinculante como en todo el proceso reglamentado posterior hasta la lectura por el notario de la escritura pública de préstamo hipotecario, y subsecuente firma, con el principio de transparencia real que es exigido para determinar la licitud de la cláusula y, en caso contrario, reclamar –judicialmente si es preciso - la nulidad de la misma.

Pero la cuestión que se plantea ahora es cuales son los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y desde cuando surte efectos esa declaración judicial de nulidad, es decir, si es retroactiva o no, y, por tanto, si es posible reclamar o no los intereses pagados de más.

La cuestión se ha planteado porque, como regla general, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos, o de alguna de sus cláusulas, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas, como si nunca hubiesen existido, y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit [lo que es nulo no produce ningún efecto]; y eso lo que dispone el artículo 1.303 de nuestro Código Civil cuando afirma que “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses…”, es decir, que procede la restitución volviendo ex tunc a la situación que antes existía, lo que en el caso de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y puesto que el resto del contrato subsiste, se traduce en una reliquidación de las cuotas del préstamo como si esa cláusula suelo nunca hubiera existido, y en la devolución de lo cobrado de más.

Sin embargo, en el fundamento de derecho decimoséptimo (puntos 277 y siguientes) de la citada STS 241/2013, al referirse a los efectos de la declaración de nulidad, y pese a reconocer esa regla general, señala que sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, entre ellos de forma destacada el de seguridad jurídica, singularmente, cuando se trata de la conservación de efectos consumados, como es el cobro durante años de intereses por encima del tipo de referencia pactado, en aplicación de esa cláusula suelo cuya nulidad se declara, y concluye declarando la irretroactividad de la sentencia de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados hasta la fecha de publicación de la sentencia, es decir, que los efectos se producen ex nunc (desde ahora, desde que se declara la nulidad de la cláusula en cada caso), y no ex tunc (desde siempre, es decir, desde que empezó a surtir efecto la cláusula nula), que es la regla general. Las razones se desglosan en el apartado 293 de la sentencia (que son lícitas, que responden a razones objetivas, que no son inusuales o extravagantes, que su uso ha sido tolerado largo tiempo, etc.), pero parece claro que  lo que realmente ha pesado para llegar a esa solución es la indicada en último lugar, que coincide con las alegaciones del Ministerio Fiscal (que se opuso a la retroactividad dela sentencia alegando que “habría que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas”), esto es, que  “k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.”

¿Y qué es lo que está ocurriendo después de esta sentencia en nuestros juzgados y tribunales?

La más reciente STS 464/2014 de 8 de septiembre (JUR 2014/261533), no pudo entrar a conocer de la incidencia de la declaración de abusividad y el régimen jurídico aplicable a la relación contractual, particularmente a los efectos sobre el contrato, a raíz de la ineficacia de la cláusula declarada abusiva, dado que la parte demandante se aquietó en este extremo con el pronunciamiento de la sentencia de Primera Instancia, (bajo el imperio del principio dispositivo), quedando, por tanto, firme, pero empiezan a ser muy numerosos los pronunciamientos de nuestras audiencias provinciales sobre este extremo; ¿en qué sentido?

Pues en diferente sentido, y así, por ejemplo, mientras por un lado la SAP de Cáceres (Sección 1ª) núm. 161/2013 de 18 junio (JUR 2013/247830) se atenía a la irretroactividad declarada por el Tribunal Supremo, declarando la nulidad de la cláusula suelo, pero rechazando la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de esa cláusula nula (y en el mismo sentido se han pronunciado la SAP de Granada (Sección 3ª) núm. 334/2013, de 18 de octubre (AC 2013/2041), la SAP de Tarragona (Sección 1ª) núm. 457/2013, de 18 de noviembre (JUR 2014/22544), la SAP de Alicante (Sección 8ª) núm. 335/2013 de 23 julio (JUR 2013/279153),  - y en el mismo sentido, la SAP de Álava ((Sección 1ª) núm. 407/2013, de 21 de noviembre (AC 2014/624)-  llegaba a la conclusión contraria justificándolo en que si la citada STS niega el efecto retroactivo a la nulidad que declara, eso es por el tipo de acción ejercitada - una acción colectiva de cesación y respecto únicamente a las partes de aquél proceso donde, además, no se ejercitó una acción de condena a la restitución sino sólo de nulidad y correlativa eliminación de las cláusulas así como de prohibición de uso futuro - por lo que entiende que esa declaración de irretroactividad no es aplicable al caso que le ocupa, en el que además de la acción de nulidad se ha solicitado la retroacción de tal declaración en aplicación de lo previsto en el artículo 1.303 CC, sin que se de circunstancia jurídica alguna que permita la excepción del efecto previsto en dicha norma, esto es, la restitución de las prestaciones derivadas de dicha nulidad conforme a las condiciones de que resultaran de aplicación sin tener en cuenta la cláusula anulada.

Este último criterio, que a mi juicio parece el más razonable por cuanto evita el enriquecimiento injusto causado en aplicación de una cláusula declara nula, ha sido acogido por la reciente SAP de Guipúzcoa (Sección 2ª) núm. 190/2014, de 28 de octubre (JUR 2014/270164), por la SAP de Murcia (Sección 4ª) núm. 289/2014, de 8 de mayo (JUR 2014/170150), y por la SAP de Málaga (Sección 6º) núm. 185/2014, de 12 de marzo (JUR 2014/148542), sentencia esta última en la que se establece respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo sobre las cantidades cobradas con anterioridad a la Sentencia en aplicación de la cláusula en cuestión, dadas la discrepancias doctrinales y jurisprudenciales que han surgido por los términos en que el Tribunal Supremo se expresa en su sentencia de 9 de mayo de 2013 que “el artículo 9 de la LCGC remite al régimen general de la nulidad contractual, señalando el art. 1.303 del CC…; la finalidad de esta norma no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra (STS de 23 de junio de 2008 (RJ 2008, 4266), entre otras muchas), tratándose de una obligación ex lege, constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no solo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas. Pues bien, ello así, aun cuando es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, a cuya fundamentación jurídica hemos hecho continuas referencias y en la que nos hemos apoyado en orden a resolver la cuestión litigiosa objeto de esta litis, niega el efecto retroactivo de la Sentencia, también es verdad que la Sentencia se dicta en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes son parte en aquel proceso, donde, además, no se ejercitó una acción accesoria de condena a la restitución (como prevé el artículo 12 de la LCGC), sino solo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de prohibición de uso futuro, por lo cual esta Sala considera que tal declaración de no retroactividad no es de aplicación preceptiva al supuesto que nos ocupa, en el cual la acción ejercitada es una acción personal e individual de nulidad por abusividad de una cláusula contenida en un contrato celebrado con consumidores, en el que además la actora ha solicitado, al pedir la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, en aplicación de la cláusula en cuestión, la retroacción de la declaración de nulidad, deviniendo, en consecuencia, a tales efectos, aplicable el art. 1303 del CC, sin que concurra circunstancia alguna que permita la excepción del efecto que dicha norma prevé, razón por la cual, en el caso concreto enjuiciado, declarada la nulidad de la cláusula objeto de controversia, deben restituirse las prestaciones derivadas de dicha cláusula".

Se embargo la más reciente SAP de Pontevedra (Sección 1ª) núm. 385/2014, de 17 de noviembre (JUR 2014/282950), rechaza esa argumentación “…porque, de acuerdo con reiterada jurisprudencia (STS de 15 de abril de 2009 , que cita las SSTS de 10 de junio de 1952, 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 6 de octubre de 1994, 9 de noviembre de 1999), el efecto restitutorio no está condicionado a la petición expresa del interesado, puesto que nace de la ley, de suerte que, en aquellos casos que proceda la aplicación del art. 1303 CC en toda su extensión, es indiferente que se haya formulado una acción colectiva o particular y que se haya instado expresamente la restitución retroactiva o no.”, concluyendo que  “En estas condiciones procede establecer que la declaración de nulidad de la cláusula y, consiguientemente, su expulsión del contrato, no comporta por sí sola efectos ex tunc, esto es, su aplicación retroactiva al momento de consumación del negocio y consecuente devolución de las cantidades satisfechas en aplicación de dicha cláusula, sino que la declaración despliega sus efectos desde el momento de la sentencia que establece la nulidad, sin afectar a los efectos ya consumados.”

Se trata, por tanto, de un problema - el del alcance que haya que dar a la declaración de irretroactividad de la STS 241/2013 – que no está resuelto, por lo que habrá que examinar, caso por caso, en qué medida se ha cumplido por la entidad bancaria, con el principio de transparencia real exigible para determinar la licitud o no de la cláusula, para reclamar en su caso –judicialmente si es preciso– la nulidad de la misma, y a continuación examinar las posibilidades de reclamación de los efectos retroactivos de dicha declaración de nulidad.

Si está afectado por una cláusula suelo, que está impidiendo que se beneficie de los bajos tipos de interés, y su entidad bancaria no atiende a razones, le puede merecer la pena buscar ayuda legal profesional para valorar las posibilidades que tiene de eliminar esa cláusula, y para eliminarla efectivamente si es posible. Con retroactividad o sin ella, le va mucho dinero en ello.

José Ignacio Martínez Pallarés
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