La cláusula suelo en la STS 138/2015: una aclaración de lo que significa el principio de transparencia

Como saben los seguidores de este blog, ya he tratado en varias ocasiones diversos aspectos de la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, y de su posible nulidad, partiendo de la licitud abstracta de dichas cláusulas, conforme estableció expresamente la STS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013/3088) y reiteran las SSTS posteriores, y en la última ocasión me  refería a la nota de prensa del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015, en la que informaba, crípticamente, del resultado de la votación y fallo de dos recursos relacionados con este tema, uno de CAJASUR, en el que el Pleno del Tribunal había confirmado su propia doctrina que estableció que eran nulas, por abusivas, las cláusulas de ese tipo con falta de transparencia, y otro de BBVA, que es el que ha acaparado toda la atención y titulares al referirse a una cuestión que había suscitado división de opiniones y de fallos judiciales en nuestros juzgados y Audiencias, como era el alcance de la declaración de irretroactividad de la declaración de nulidad realizada por la STS 241/2013, un debate al que ha puesto fin la STS 139/2015, de 25 de marzo (JUR 2015/105647), en los términos a que me referí en la pasada entrada “Cláusula suelo, delimitación por el Tribunal Supremo del alcance de la retroactividad”, y que gustarán más o menos, pero es una sentencia de Pleno que interpreta de forma auténtica la dictada por el mismo Tribunal con fecha 9 de mayo de 2013 respecto de dicho punto.

La cuestión es que, dada la importancia de la cuestión debatida, sobre la que la anterior STS 464/2014 de 8 de septiembre (JUR 2014/261533) no pudo manifestarse, en aplicación del principio dispositivo puesto que la demandante se había aquietado al pronunciamiento de Primera Instancia, todo el foco de atención se ha centrado en la citada STS 139/2015, dejando en el olvido la otra, la STS 138/2015 de 24 de marzo (JUR 2015/105274) dictada en el recurso de CAJASUR, en el que se solicitaba ni más ni menos que la revocación de la doctrina de la STS 241/2013, y es una sentencia que, confirmando esta doctrina, hace interesantes aportaciones interpretativas, que se suman a las ya realizadas por la citada STS 464/2014, que no deben pasar desapercibidas. ¿Qué es lo que dice?

1.- Rechaza por completo que el doble control de transparencia de las condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores a que se refiere la STS 241/2013, que es el que asegura su comprensión real de modo que el consumidor adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica como la posición jurídica que para él supone realmente el contrato celebrado, carezca de base jurídica en nuestro ordenamiento interno y en el comunitario, y que sea una labor de creación judicial del Derecho realizada por el Supremo y no de hermenéutica jurídica, que es lo único permitido  a los tribunales en nuestro Ordenamiento.

En primer lugar lo rechaza afirmando que no es una novedad, puesto que la misma Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato como son la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución; a este respecto cita las SSTS núm. 834/2009, de 22 de diciembre (RJ 2010/703) , 375/2010, de 17 de junio (RJ 2010/5407), 401/2010, de 1 de julio (RJ 2010/6554), y 842/2011, de 25 de noviembre (RJ 2012/576) , con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio (RJ 2012/8857) , 827/2012, de 15 de enero de 2013 (RJ 2013/2276), 820/2012, de 17 de enero de 2013 (RJ 2013/1819) , 822/2012, de 18 de enero de 2013 (RJ 2013/1604), 221/2013, de 11 de abril (RJ 2013/3490), 638/2013, de 18 de noviembre (RJ 2014/2233) y 333/2014, de 30 de junio (RJ 2014/3526), y directamente referidas a la "cláusula suelo" en las conocidas y ya citadas SSTS 241/2013, de 9 de mayo y 464/2014, de 8 de septiembre.

Y en segundo lugar lo rechaza porque sí que existe esa base jurídica, en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, si estos se interpretan conforme al art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril (LCEur 1993/1071), sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, precepto según el cual “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”; lo que es interpretado por la STJUE de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13), en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13), en el sentido de que al afirmar que “la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical” (párrafo 71), que “esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva” (párrafo 72), que “del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo” (párrafo 73), y al concluir en el fallo que dicho art. 4.2 “debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo”.

Para calibrar el alcance de lo afirmado hay que tener en cuenta que la cláusula declarada nula en esta STS 138/2015 que comentamos tiene el siguiente tenor: "Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable no podrá ser inferior al 3% nominal anual ni superar el 12% nominal anual. Si al cálculo efectuado según el criterio de variación pactado resultan unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos", cuya redacción clara y comprensible, en caracteres tipográficos perfectamente legibles, está fuera de toda duda. Pero es que a esa exigencia ya se refiere el control de incorporación a que se refieren los arts. 5.5 (exigencia de “…transparencia, claridad, concreción y sencillez.”),  y 7.b (no incorporación de las “ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles”), de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y pese a ello, es perfectamente posible que una cláusula comprensible gramaticalmente y legible implique una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pase inadvertida al consumidor medio, y a ello obedece esa exigencia de transparencia entendida como comprensión real, tanto de la carga económica como de la posición jurídica que para él supone realmente el contrato celebrado, impidiendo que se produzca un  desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo. “Por tanto – afirma el TS -, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.”

Desde este punto de vista parece claro que son revisables afirmaciones como las de la SAP Albacete núm. 61/2015, de 23 de marzo (JUR 2015/105286)  - y en el mismo sentido, aunque en el ámbito de una oposición al despacho de ejecución por abusividad de la cláusula suelo al amparo del art. 695.4 LEC, el Auto AP Murcia (Sección 5ª) núm. 34/2015 de 24 febrero (JUR 2015\99065) -, cuando dice que la “cláusula suelo en su redacción no puede considerarse oscura, es decir, es clara gramaticalmente, se dice que "el tipo de interés no podrá ser superior al 8 % ni inferior al 3% nominal anual” para denegar la nulidad, porque dicha claridad gramatical es exigida por el control de inclusión, que es verificado por el Notario, y la consecuencia es que supera ese control, pero ni dicha redacción ni dicha intervención garantizan la comprensión real del juego de la cláusula en la economía del contrato a que se refiere el control de transparencia y, por tanto, no implica su validez.

2. Rechaza también – y enlaza con la afirmación con que terminaba el punto anterior - un argumento que se suele esgrimir por las entidades bancarias para oponerse a la nulidad de esta cláusula, y es que la STS 241/2013 infravalora indebidamente algunos elementos de la normativa vigente y de la práctica generalizada, como son los requisitos establecidos en la Orden de 5 de mayo de 1994, vigente cuando se interpuso la demanda, y la intervención y el deber de advertencia notarial.

La respuesta, ya adelantada en parte en el punto anterior, es que hay que distinguir entre el control de contenido y de incorporación por un lado, y el de transparencia por otro, y una vez sentado que la "cláusula suelo" debe ser objeto de un control de transparencia que vaya más allá del mero control de contenido e incorporación en los términos señalados queda claro que la STS 241/2013 no infravalora la Orden de 5 de mayo de 1994, sino que le otorga la trascendencia que realmente tiene, que es la de garantizar razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses; pero el cumplimiento de las prescripciones de dicha norma – que es lo que único que garantiza la intervención notarial, cuya importante función preventiva a estos efectos reconocía expresamente la STS 464/2014 -, no garantiza, por sí solo, la necesaria transparencia de las condiciones generales que recogen la cláusula suelo, de modo que el consumidor adherente pueda hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que puede tener la inserción de dicha cláusula en su contrato de préstamo hipotecario. A este respecto recuerda la STS 138/2015 que “Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los « [...] límites a la variación del tipo de interés », establece que «e n particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes». Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.”

Este último punto hay veces que se sigue sin entender bien, y es posible encontrar sentencias recientes, como la SAP de Albacete 61/2015, de 23 de marzo (JUR 2015/105286), que deniega la nulidad en base a la falta de desequilibrio entre las cláusulas suelo y techo, que es de solo cinco puntos; o la SAP de Asturias 27/2015 de 9 de febrero (JUR 2015/83330), que también la deniega después de examinar la evolución del Euribor del año (uno solo) en que comienza la aplicación del tipo variable (Euribor + 0´75), para concluir que no se convirtió en fijo porque estuvo por encima del suelo pactado durante ese año, obviando que es fijo desde febrero de 2009: o la SAP Madrid 56/2015, de 16 de febrero (JUR 2015/100504), que también deniega la nulidad argumentando dados los tipos pactados como suelo y techo (3,25% y 10%) “no puede decirse que exista una desproporción de tal calibre que sea literalmente imposible que se produzca un aumento de los intereses más el diferencial que pudiera llegar al 10%”, como si ese aparente equilibrio implicara de por sí la transparencia que es exigible, que no lo implica, lo que nos lleva al último punto.

3. Rechaza también la STS 138/2015 que la STS 241/2013 formule un criterio de imposible verificación contrario al ordenamiento jurídico, como es el de tomar en consideración para enjuiciar el carácter abusivo de una condición general “la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo”, y lo rechaza porque podrá cuestionarse si en un caso concreto es posible prever esa evolución, y con qué alcance, pero no que ese pronóstico sea una cuestión sin importancia – para el Banco sin duda no lo es, y no debiera pretenderse, como se pretende, que sí lo sea para el consumidor adherente -, y, por tanto, que no deba considerarse como un criterio general en dicho enjuiciamiento.

Se trata de cumplir con un principio de transparencia real, en los términos indicados, señalando la STS 241/2013 que “la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas” (apartado 250) o abusivas, porque podría darse el caso de que las condiciones generales fueran inocuas para el adherente si, pese a que no sea capaz de valorar su trascendencia, no tuvieran para él efectos negativos, pero es que ese no es ese el caso de las "cláusulas suelo". La falta de transparencia en este tipo de cláusula provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con "cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Como decíamos en la sentencia núm. 241/2013, apartado 218, «la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de trascendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor».

En definitiva, y como conclusión, lo que la STS 241/2013 afirmó, y reitera y explica ahora esta STS 138/2015, es que “las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos”, y, por tanto, no se niega la licitud en abstracto de la cláusula suelo, sino su carácter abusivo cuando, pese a superar el control de inclusión vinculado a la claridad y legibilidad de su redacción, no es transparente en el sentido explicado, que es lo que ha venido ocurriendo en la práctica, ya no porque se insertara de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma, a veces incluso con un suelo a efectos obligacionales y un “falso” techo que lo era solo a efectos hipotecarios, sino porque no se facilitaba la información adecuada sobre la evolución previsible de las circunstancias - Euribor - en el corto y medio plazo, ni existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni era posible para el consumidor – como sí lo era para la Banca - conocer el impacto económico de esa cláusula en diferentes escenarios ni, por tanto, valorar adecuadamente la oferta en comparación con otras existentes en el mercado.

Esto es lo que ha venido pasando en la práctica habitual, y es lo que explica que, con carácter general, y con excepciones no siempre bien fundadas a tenor del principio de transparencia real exigido y exigible por la doctrina de estas SSTS, se esté declarando la nulidad de esta cláusula.

José Ignacio Martínez Pallarés

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