Declaración de concurso y contratos con las Administraciones Públicas

Dentro de los efectos que produce la declaración de un empresario en concurso de acreedores revisten particular importancia los efectos que tiene sobre los contratos que la empresa tiene vigentes con terceros en el momento en que se produce tal declaración, y dentro de ellos hay que destacar la importancia que tienen los contratos suscritos con las Administraciones Públicas, tanto por el peso que tiene la Administración en la contratación y número de empresas con las que contrata, como por la importancia que puede tener para el mantenimiento de la actividad de la empresa, cuya viabilidad – que es el primer objetivo de todo procedimiento concursal - puede verse seriamente comprometida dependiendo de qué es lo que pase con tales contratos; y la cuestión es que mientras que, con carácter general, el artículo 61 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC) señala que “2. La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, tanto a cargo de concursado como de la otra parte.”, señalando a continuación que las prestaciones a que esté obligado el concursado por razón del cumplimiento de dichos contratos se satisfarán con cargo a la masa, para garantizar en adelante, en lo posible, el cumplimiento de  los contratos necesarios para la viabilidad de la empresa, con carácter particular respecto a los contratos con las Administraciones Públicas el artículo 67 LC establece que “1. Los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con Administraciones Públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial. 2 Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter privado celebrados por el deudor con Administraciones Públicas se regirán en cuanto a sus efectos y extinción por lo establecido en esta Ley”

A qué se refiere cuando habla de contratos de carácter administrativo con las Administraciones Públicas, y cual sea y qué es lo que dispone esa legislación especial respecto a los contratos vigentes en el momento de la declaración de concurso del empresario son las cuestiones que ahora nos ocupan.

La legislación especial en esta materia la encontramos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que en su artículo 2.1 establece que “Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3.”, artículo que se refiere al ámbito subjetivo de la Ley, y que establece en su apartado 1 qué entes, organismos y entidades forman parte del Sector Público, para a continuación delimitar en su apartado 2 cuales de entre ellos tienen la consideración de Administración Pública, que es un concepto más restrictivo, señalando que dentro de este concepto hay que incluir la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local, las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social, los organismos autónomos, las Universidades Públicas, y determinadas entidades de derecho público, no teniendo la consideración de Administraciones Públicas, como señala el mismo artículo in fine, “las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales.”

Esta delimitación de carácter subjetivo – entre Sector Público y Administración Pública - tiene gran importancia, porque el artículo 18 de la misma Ley establece que los contratos del “sector público” pueden tener carácter administrativo o carácter privado, pero carácter administrativo, según el artículo 19, solo lo tendrán los contratos de obra, de concesión de obra pública, de gestión de servicios públicos, de suministro y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, y también los contratos que tengan una naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa e inmediata una finalidad pública de su competencia y no tengan atribuido expresamente el carácter de contratos privados, siempre que, y es el criterio determinante de que estamos ante un contrato de carácter administrativo sujeto, por tanto, a su legislación específica - “se celebren por una Administración Pública”.

Pues bien, una vez delimitados qué contratos tienen carácter administrativo, tenemos que ver que es lo que previene respecto de ellos  la legislación especial a la que remite la ley concursal en caso de declaración de concurso, y lo que dice el artículo 223 TRLCSP es que es causa de resolución del contrato, “b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.” del contratista, al contrario de lo que ocurre con los contratos privados (aun cuando uno de los contratantes sea una entidad del sector público –empresa, fundación, etc. – que no tenga carácter de Administración Pública) cuya vigencia no se ve afectada por la sola declaración de concurso. Eso no significa que la declaración de concurso sea una causa de resolución automática del contrato administrativo, sino que puede ser causa de resolución por la Administración, y por eso el artículo 224 TRLCSP señala a continuación en su número 1 que la resolución del contrato debe ser acordada por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que establezcan las normas de desarrollo de la Ley, pudiendo la Administración continuar potestativamente con el contrato, como señala el número 5 del mismo precepto, siempre que el contratista preste garantías suficientes, a juicio de la propia Administración, para la ejecución del contrato, y siempre que no se haya producido la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores, supuesto en el que la Administración Pública no puede adoptar dicha decisión, porque así se previene en este mismo apartado 5, y puesto que la apertura de dicha fase, como señala el número 2 del artículo 224 TRLCSP “dará(n) siempre lugar a la resolución del contrato.” Además, y es importante, si se produce el acuerdo de resolución del contrato, el artículo 225 TRLCSP previene que el mismo, en todo caso, debe pronunciarse de forma expresa sobre la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, y será lo normal, se haya prestado por el contratista, y que “Sólo se acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable.”, sin perjuicio de que la garantía responderá en todo cado de los posibles daños y perjuicios causados a la Administración con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento,

En definitiva, y como conclusión, los efectos que la declaración del concurso produce sobre los contratos administrativos celebrados con las Administraciones Públicas no tienen nada que ver con los efectos sobre los contratos privados, sino que tienen un régimen especial que viene establecido por la propia Ley de Contratos del Sector Público, y esta ley otorga un amplio margen de discrecionalidad a la Administración Pública contratante para, “potestativamente”, en caso de concurso del contratista, proceder a la resolución o no del contrato – salvo en el expresado y razonable caso de apertura de la fase liquidación del concurso, en cuyo caso no puede acordar la continuidad y solo procede la resolución - , y para determinar qué es lo que considera una garantía suficiente para garantizar la ejecución del contrato y así otorgar su continuidad al mismo.

Demasiada discrecionalidad para una decisión  que va a afectar no solo al contrato sino en muchos casos a la misma empresa – y por ende a los acreedores de la misma - , que puede verse abocada ineludiblemente a la liquidación en la medida en que su actividad dependa de la continuidad o no de ese contrato con la Administración.

José Ignacio Martínez Pallarés
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