Nos referíamos hace un tiempo, a
propósito del SWAP
y su nulidad por error vicio del consentimiento, al concepto de SWAP, o
contrato de permuta financiera, y tratábamos de dar respuesta a algunas de las
cuestiones que se plantean en torno al mismo, como qué tipo de instrumento financiero es, cual es su
regulación, en qué condiciones y con qué requisitos se puede ofertar, y en qué
medida le es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error
vicio del consentimiento para pedir la nulidad del contrato, y la devolución de
las liquidaciones realizadas por la entidad financiera.
A este respecto nos referíamos a la normativa
aplicable, Ley 24/88, de 28 de julio, de
Mercado de Valores (hoy Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores,
aprobado por RD Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), Ley 7/1998 sobre
Condiciones Generales de la Contratación y, en caso de que el cliente
hubiese actuado como consumidor, la Ley General
para la Defensa de Consumidores y Usuarios aprobada por RD Legislativo
1/2007, así como a las exigencias que había supuesto la Directiva MIFID 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos
financieros; y nos referíamos
a las últimas – en ese momento - sentencias en esta materia, las SSTS 840/2013, de 20 de enero (RJ 2014/781), y 385/2014, de 7 de julio (JUR 2014/188254), en
relación con el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la
entidad financiera, señalando que, tratándose
de clientes minoristas, la entidad debe informarles, antes de la perfección del
contrato, de los riesgos de la operación especulativa, no bastando con que esta
sea imparcial, clara y no engañosa, sino que debe incluir de manera
comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las
estrategias de inversión, y también orientaciones y advertencias sobre los
riesgos asociados y, añadíamos, las entidades
financieras deben valorar los conocimientos y experiencia del cliente en
materia financiera, para precisar qué tipo de información se le ha de
proporcionar en relación con el producto de que se trate, y realizar una evaluación de la conveniencia y, en su caso,
de la idoneidad del producto, teniendo en cuenta que el incumplimiento
de ese deber de información podía influir en la válida formación del contrato; concluíamos, por fin, que lo que vicia el consentimiento por error
no es el incumplimiento de la entidad financiera del deber de informar del art.
79 bis 3 LMV, pues el cliente podría tener ese conocimiento por sus propios
medios, sino el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto
financiero que contrata, que es un error esencial pues afecta a las
presuposiciones que fueron causa principal de la contratación, y que por eso la
ausencia del test de conveniencia o de idoneidad no determinan por sí sola la
existencia del error como vicio del consentimiento, pero sí permite presumirlo.
Con posterioridad se han dictado numerosas
sentencias por el Tribunal Supremo que, partiendo de la citada STS 840/2013, de
20 de enero de 2014, de Pleno, han fijado en muy poco tiempo un más que considerable
cuerpo de doctrina sobre el error vicio del consentimiento en el contrato de
permuta financiera o "swap", como son las SSTS 384 y 385 de 2014,
ambas de 7 de julio y 387/2014, de 8 de julio, 458/2014, de 8 de septiembre,
460/2014, de 10 de septiembre, 110/2015, de 26 de febrero, 491/2015, de 15 de septiembre, 535/2015 y
563/2015, ambas de 15 de octubre, 547/15, de 20 de octubre, 549/15, de 22 de
octubre, y la STS 595/2015, de 30 de octubre (JUR
2015/262393), entre otras, señalando esta última:
- A la trascendencia
del amplio elenco de incumplimientos por la entidad financiera de sus
obligaciones legales de estudio del perfil del cliente, de la adecuación del
producto a sus condiciones profesionales y económicas y de los deberes de
información precontractual, dada cuenta la desnaturalización que en el proceso
de comercialización por las entidades financieras ha sufrido el SWAP (que se ha
llegado a vender como un seguro de cobertura de hipoteca) al advertir que “posiblemente
una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha
adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su
concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como
instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura
de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras
que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva
entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y
medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y
confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el
mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de
información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa
información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de
forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende,
sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.”
- Que las reglas para la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio
de asesoramiento financiero, son: “1. El incumplimiento de los deberes de
información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede
incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer
sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados
a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información - que
necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos
asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV) - es
imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su
consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es
la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por
sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información
que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del
requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba
necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a
suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento
equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero
complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En
caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error
vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en
atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si,
al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto
complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test
que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el
cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al
contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente
sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el
consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia
del error vicio, pero sí permite presumirlo.”
Pues bien, siendo muy interesante
la apreciación sobre la desnaturalización de la comercialización de los swaps a
efectos de la exigencia de las reglas que enumera a continuación la anterior
sentencia, más interesante, y didáctica, es la más reciente STS núm. 633/2015, de 13 de noviembre (JUR
2015/270928), tanto por la argumentación con que revoca las dictadas en
primera y segunda instancia, que acogen una serie de argumentos reiterativos de
las entidades financieras para defender la validez de los contratos [la SAP Barcelona núm. 105/2012, de 21 de
febrero (JUR 2012/120001), aparte descartar el engaño por parte de la
entidad financiera, afirmaba que no era posible apreciar que el error padecido
por el demandante fuera excusable, por cuanto pudo ser evitado mediante el
“empleo de una diligencia media o regular, mediante la simple lectura del
contenido del contrato suscrito, integrado por cláusulas redactadas de manera
concreta, clara, y sencilla, con posibilidad de compresión directa”, dado que
la demandante era una inmobiliaria, que su administrador había contado con el
asesoramiento contable de la empresa, y que los primeros años el cliente no se
planteó la nulidad del contrato porque las liquidaciones le eran favorables] como
porque, partiendo de la desnaturalización en la comercialización de este
producto, ya señalada, y el elevado estándar legal en el cumplimiento del deber
de información a las empresas que lo comercializan, enumera de forma muy precisa cual es esa
información exigible, un deber que es tanto más intenso cuanto menor es la capacidad
del cliente para obtener esa información por sí mismo:
1º. Debe informar al cliente de que,
tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el
contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra
parte, por lo que el Banco (o la empresa de servicios de inversión) se
encuentra en conflicto de intereses con su cliente, sus intereses son
contrapuestos, porque para el Banco, el contrato de swap solo será beneficioso
si su pronóstico sobre la evolución del tipo de interés de referencia es
acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.
2º. Debe también
informarle de cuál es el valor de
mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el
cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se
produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están
relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho
por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que
pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el
cliente. El banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre
la evolución de los tipos, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en
el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume
el cliente.
3º. Debe suministrar al
cliente una información clara y correcta
sobre la forma de calcular el coste de cancelación anticipada de los productos,
una información que es esencial por cuanto que la cancelación anticipada no es
una eventualidad anormal en el contrato de swap, desde el momento en que en el
mismo se prevé esa posibilidad.
4º. Debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las
cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y
las que para el banco supone que este tipo suba, puesto que constituyen un
factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos
del negocio, el reparto real de riesgos entre ambas partes.
5º. Debe informar al cliente, de forma
clara y sin trivializar, que su riesgo
ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los
índices de referencia utilizados puede ser un riesgo real y, en su caso,
ruinoso, a la vista del importe del capital nocional.
En definitiva, y a efectos de la nulidad
del contrato, cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el
error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la
información a la contraria, pero eso no ocurre en la contratación de este tipo
de productos financieros derivados y complejos, como es el SWAP, para la que el
ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada
y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la
causa del contrato; y no es suficiente que el contrato suscrito esté integrado
por “cláusulas redactadas de manera concreta, clara y sencilla, con posibilidad
de comprensión directa”- como acogía la citada SAP Barcelona -, porque eso es
un requisito de su incorporación al contrato, pero no supone el cumplimiento de
la obligación de información que es exigible sobre esos determinados extremos,
a la que nos hemos referido; y no es exigible - y oponible como una falta de
diligencia - a los clientes no profesionales del mercado financiero y de
inversión, como ya señaló la STS 244/2013,de 18 de abril (RJ 2013/3387), y
reitera ahora esta STS 633/2015, que sean
ellos quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión
y buscar por su cuenta asesoramiento experto externo a la empresa de inversión
que le asesora y vende el swap, porque es justo al revés, el cliente debe poder
confiar en que esa entidad de servicios de inversión no está omitiendo
información sobre ninguna cuestión relevante.
No es que esta STS 633/2015 diga nada
nuevo respecto al cuerpo de doctrina formado en el Tribunal Supremo respecto a
este producto, pero sí que es de agradecer la sistematización que, de forma tan
pedagógica, realiza de la información que es exigible para su comercialización
evitando el error excusable, causa de nulidad por error vicio del
consentimiento, y aunque reconoce que habrá graduaciones en función del tipo de
cliente, de su capacidad para obtener esa información, limita bastante la
posibilidad de reducir ese nivel de exigencia siempre que falte una formación
muy específica en mercados financieros y de inversión.
A ver si en algunos juzgados y
Audiencias se van enterando, se entienden bien los requisitos exigibles, y
dejan de acogerse argumentos esgrimidos por las entidades financieras como los
acogidos por la revocada SAP de Barcelona citada.
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