La cuestión que se plantea es el caso de
una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, en una
edificación relativamente reciente, que en una junta general de propietarios aprueba
por mayoría de tres quintos la instalación ex
novo de una piscina comunitaria en terrenos de la comunidad, con el voto en
contrat de algunos propietarios, justificando la aprobación del acuerdo por
mayoría cualificada, en lugar de la unanimidad que en principio es exigible por
ser una modificación del título constitutivo, en que se trata de la creación de
un servicio común de interés general, como lo demuestra la amplia mayoría
cualificada que así lo acordó, que en todo caso, o en su defecto, podría
considerarse como una mejora no exigible, y que las reformas de la Ley de
Propiedad Horizontal por las Leyes 8/1999, de 6 de abril, y 8/2013, de 26 de
junio son demostrativas de una tendencia a la eliminación de la exigencia de
unanimidad en determinados casos, considerando este uno de ellos.
Blog sobre Derecho y sobre Derechos, sobre problemas, conflictos y su solución, desde la ley, la doctrina, la jurisprudencia, y la experiencia profesional de un abogado con más de veinte años de estudio y ejercicio
domingo, 13 de diciembre de 2015
Propiedad horizontal, y régimen de mayorías exigible para la instalación de una piscina comunitaria.
Etiquetas:
acuerdos,
comunidad de propietarios,
construcción,
elementos comunes,
junta de propietarios,
Ley de propiedad Horizontal,
mayorías,
piscina,
unanimidad
domingo, 6 de diciembre de 2015
Exigencias de información en la venta de SWAP, y nulidad por vicio del consentimiento
Nos referíamos hace un tiempo, a
propósito del SWAP
y su nulidad por error vicio del consentimiento, al concepto de SWAP, o
contrato de permuta financiera, y tratábamos de dar respuesta a algunas de las
cuestiones que se plantean en torno al mismo, como qué tipo de instrumento financiero es, cual es su
regulación, en qué condiciones y con qué requisitos se puede ofertar, y en qué
medida le es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error
vicio del consentimiento para pedir la nulidad del contrato, y la devolución de
las liquidaciones realizadas por la entidad financiera.
A este respecto nos referíamos a la normativa
aplicable, Ley 24/88, de 28 de julio, de
Mercado de Valores (hoy Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores,
aprobado por RD Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), Ley 7/1998 sobre
Condiciones Generales de la Contratación y, en caso de que el cliente
hubiese actuado como consumidor, la Ley General
para la Defensa de Consumidores y Usuarios aprobada por RD Legislativo
1/2007, así como a las exigencias que había supuesto la Directiva MIFID 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos
financieros; y nos referíamos
a las últimas – en ese momento - sentencias en esta materia, las SSTS 840/2013, de 20 de enero (RJ 2014/781), y 385/2014, de 7 de julio (JUR 2014/188254), en
relación con el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la
entidad financiera, señalando que, tratándose
de clientes minoristas, la entidad debe informarles, antes de la perfección del
contrato, de los riesgos de la operación especulativa, no bastando con que esta
sea imparcial, clara y no engañosa, sino que debe incluir de manera
comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las
estrategias de inversión, y también orientaciones y advertencias sobre los
riesgos asociados y, añadíamos, las entidades
financieras deben valorar los conocimientos y experiencia del cliente en
materia financiera, para precisar qué tipo de información se le ha de
proporcionar en relación con el producto de que se trate, y realizar una evaluación de la conveniencia y, en su caso,
de la idoneidad del producto, teniendo en cuenta que el incumplimiento
de ese deber de información podía influir en la válida formación del contrato; concluíamos, por fin, que lo que vicia el consentimiento por error
no es el incumplimiento de la entidad financiera del deber de informar del art.
79 bis 3 LMV, pues el cliente podría tener ese conocimiento por sus propios
medios, sino el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto
financiero que contrata, que es un error esencial pues afecta a las
presuposiciones que fueron causa principal de la contratación, y que por eso la
ausencia del test de conveniencia o de idoneidad no determinan por sí sola la
existencia del error como vicio del consentimiento, pero sí permite presumirlo.
Con posterioridad se han dictado numerosas
sentencias por el Tribunal Supremo que, partiendo de la citada STS 840/2013, de
20 de enero de 2014, de Pleno, han fijado en muy poco tiempo un más que considerable
cuerpo de doctrina sobre el error vicio del consentimiento en el contrato de
permuta financiera o "swap", como son las SSTS 384 y 385 de 2014,
ambas de 7 de julio y 387/2014, de 8 de julio, 458/2014, de 8 de septiembre,
460/2014, de 10 de septiembre, 110/2015, de 26 de febrero, 491/2015, de 15 de septiembre, 535/2015 y
563/2015, ambas de 15 de octubre, 547/15, de 20 de octubre, 549/15, de 22 de
octubre, y la STS 595/2015, de 30 de octubre (JUR
2015/262393), entre otras, señalando esta última:
- A la trascendencia
del amplio elenco de incumplimientos por la entidad financiera de sus
obligaciones legales de estudio del perfil del cliente, de la adecuación del
producto a sus condiciones profesionales y económicas y de los deberes de
información precontractual, dada cuenta la desnaturalización que en el proceso
de comercialización por las entidades financieras ha sufrido el SWAP (que se ha
llegado a vender como un seguro de cobertura de hipoteca) al advertir que “posiblemente
una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha
adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su
concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como
instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura
de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras
que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva
entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y
medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y
confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el
mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de
información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa
información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de
forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende,
sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.”
- Que las reglas para la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio
de asesoramiento financiero, son: “1. El incumplimiento de los deberes de
información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede
incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer
sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados
a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información - que
necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos
asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV) - es
imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su
consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es
la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por
sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información
que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del
requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba
necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a
suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento
equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero
complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En
caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error
vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en
atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si,
al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto
complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test
que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el
cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al
contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente
sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el
consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia
del error vicio, pero sí permite presumirlo.”
Pues bien, siendo muy interesante
la apreciación sobre la desnaturalización de la comercialización de los swaps a
efectos de la exigencia de las reglas que enumera a continuación la anterior
sentencia, más interesante, y didáctica, es la más reciente STS núm. 633/2015, de 13 de noviembre (JUR
2015/270928), tanto por la argumentación con que revoca las dictadas en
primera y segunda instancia, que acogen una serie de argumentos reiterativos de
las entidades financieras para defender la validez de los contratos [la SAP Barcelona núm. 105/2012, de 21 de
febrero (JUR 2012/120001), aparte descartar el engaño por parte de la
entidad financiera, afirmaba que no era posible apreciar que el error padecido
por el demandante fuera excusable, por cuanto pudo ser evitado mediante el
“empleo de una diligencia media o regular, mediante la simple lectura del
contenido del contrato suscrito, integrado por cláusulas redactadas de manera
concreta, clara, y sencilla, con posibilidad de compresión directa”, dado que
la demandante era una inmobiliaria, que su administrador había contado con el
asesoramiento contable de la empresa, y que los primeros años el cliente no se
planteó la nulidad del contrato porque las liquidaciones le eran favorables] como
porque, partiendo de la desnaturalización en la comercialización de este
producto, ya señalada, y el elevado estándar legal en el cumplimiento del deber
de información a las empresas que lo comercializan, enumera de forma muy precisa cual es esa
información exigible, un deber que es tanto más intenso cuanto menor es la capacidad
del cliente para obtener esa información por sí mismo:
1º. Debe informar al cliente de que,
tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el
contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra
parte, por lo que el Banco (o la empresa de servicios de inversión) se
encuentra en conflicto de intereses con su cliente, sus intereses son
contrapuestos, porque para el Banco, el contrato de swap solo será beneficioso
si su pronóstico sobre la evolución del tipo de interés de referencia es
acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.
2º. Debe también
informarle de cuál es el valor de
mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el
cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se
produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están
relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho
por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que
pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el
cliente. El banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre
la evolución de los tipos, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en
el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume
el cliente.
3º. Debe suministrar al
cliente una información clara y correcta
sobre la forma de calcular el coste de cancelación anticipada de los productos,
una información que es esencial por cuanto que la cancelación anticipada no es
una eventualidad anormal en el contrato de swap, desde el momento en que en el
mismo se prevé esa posibilidad.
4º. Debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las
cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y
las que para el banco supone que este tipo suba, puesto que constituyen un
factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos
del negocio, el reparto real de riesgos entre ambas partes.
5º. Debe informar al cliente, de forma
clara y sin trivializar, que su riesgo
ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los
índices de referencia utilizados puede ser un riesgo real y, en su caso,
ruinoso, a la vista del importe del capital nocional.
En definitiva, y a efectos de la nulidad
del contrato, cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el
error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la
información a la contraria, pero eso no ocurre en la contratación de este tipo
de productos financieros derivados y complejos, como es el SWAP, para la que el
ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada
y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la
causa del contrato; y no es suficiente que el contrato suscrito esté integrado
por “cláusulas redactadas de manera concreta, clara y sencilla, con posibilidad
de comprensión directa”- como acogía la citada SAP Barcelona -, porque eso es
un requisito de su incorporación al contrato, pero no supone el cumplimiento de
la obligación de información que es exigible sobre esos determinados extremos,
a la que nos hemos referido; y no es exigible - y oponible como una falta de
diligencia - a los clientes no profesionales del mercado financiero y de
inversión, como ya señaló la STS 244/2013,de 18 de abril (RJ 2013/3387), y
reitera ahora esta STS 633/2015, que sean
ellos quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión
y buscar por su cuenta asesoramiento experto externo a la empresa de inversión
que le asesora y vende el swap, porque es justo al revés, el cliente debe poder
confiar en que esa entidad de servicios de inversión no está omitiendo
información sobre ninguna cuestión relevante.
No es que esta STS 633/2015 diga nada
nuevo respecto al cuerpo de doctrina formado en el Tribunal Supremo respecto a
este producto, pero sí que es de agradecer la sistematización que, de forma tan
pedagógica, realiza de la información que es exigible para su comercialización
evitando el error excusable, causa de nulidad por error vicio del
consentimiento, y aunque reconoce que habrá graduaciones en función del tipo de
cliente, de su capacidad para obtener esa información, limita bastante la
posibilidad de reducir ese nivel de exigencia siempre que falte una formación
muy específica en mercados financieros y de inversión.
A ver si en algunos juzgados y
Audiencias se van enterando, se entienden bien los requisitos exigibles, y
dejan de acogerse argumentos esgrimidos por las entidades financieras como los
acogidos por la revocada SAP de Barcelona citada.
Etiquetas:
abogado,
consentimiento,
consumidores,
contrato,
Directivas,
error,
información,
intereses,
jurisprudencia,
Ley de Mercado de Valores,
liquidación,
nulidad,
permuta financiera,
seguro,
SWAP,
Tribunal Supremo
domingo, 29 de noviembre de 2015
Nuevo régimen de prescripción de las acciones personales sin plazo especial
El pasado 6 de octubre de 2015
se publicaba en el BOE la Ley 42/2015,
de 5 de octubre, de reforma de
la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que como suele ser
habitual no se limitó a la reforma de ésta, sino que el legislador aprovechó
para, a través de sus disposiciones finales, modificar otras leyes y, por lo
que al tema que nos ocupa respecta, llevar a cabo a través de su disposición
final primera la primera actualización del régimen de la prescripción previsto
en el Código Civil, que desde su publicación había permanecido inalterado, aunque
se limitó al plazo de prescripción de las acciones personales que no tuvieran
señalado un término especial, que estaba
establecido en el artículo 1.964 C en quince años, introduciendo un segundo
párrafo a dicho precepto en el que se señala que “2. Las acciones personales que no tengan plazo
especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento
de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo
comenzará cada vez que se incumplan.”; reforma que se justifica en el
preámbulo de la ley, reconociendo la importancia que tiene en la vida jurídica
y económica de los ciudadanos, y argumentando que “con ello se obtiene un
equilibrio entre los intereses del acreedor en la conservación de su pretensión
y la necesidad de asegurar un plazo máximo.”
¿Qué significa esta reforma
del régimen de prescripción, y qué consecuencias tiene?
Como
es sabido, por la prescripción se extinguen los derechos y las acciones, de
cualquier clase que sean, en perjuicio de cualesquiera personas, sean físicas o
jurídicas, por el simple transcurso del tiempo que para cada caso está previsto
en la Ley, en este caso en el Código Civil, que para algunos supuestos recoge
plazos especiales, que oscilan entre uno y treinta años dependiendo de qué tipo
de acción se trate, pero para aquellas obligaciones personales que no tuvieran
señalado ningún plazo especial se señalaba por el artículo 1.964 CC un plazo de
quince años, que es el que ha quedado reducido tras la reforma a cinco años.
Se trata ciertamente de una
reducción importante, a una tercera parte, pero desde hace ya mucho tiempo se
venía considerando excesivo ese término de quince años para la prescripción de
las obligaciones personales, un plazo que , además, carecía en muchos casos de una
justificación razonable frente a otros plazos más reducidos establecidos para el
ejercicio de determinadas acciones, también personales, como es el de cinco
años para la reclamación de alimentos o del pago de arriendos, el de tres años
para la reclamación pago de honorarios de notarios, abogados farmacéuticos o
maestros, entre otros, o el de un año para la reclamación de la responsabilidad
civil por injuria o calumnia, o la derivada de la responsabilidad civil extracontractual.
La realidad es que un plazo de
cinco años es más que razonable para que un acreedor medianamente diligente, y
si no lo es debe asumir las consecuencias, adopte las medidas necesarias, bien para
reclamar su derecho, ejercitando la acción que le corresponda, bien para
mantenerlo en estado de ser reclamado, puesto que el artículo 1.973 CC – que finalmente
no ha sufrido ninguna modificación, como la propuesta de que no se entendería
interrumpida la prescripción si “transcurrido
un año desde la reclamación extrajudicial del acreedor el deudor no hubiese
cumplido y el acreedor no hubiera reclamado judicialmente su cumplimiento”,
lo que de facto terminaba con el régimen típicamente interruptivo de la prescripción,
asemejándolo a la caducidad - establece la posibilidad de interrumpir la
prescripción no solo mediante el ejercicio de la acción ante los tribunales, sino
mediante la reclamación extrajudicial del acreedor, y por cualquiera acto de
reconocimiento de la deuda por parte del deudor, lo que en la práctica significa
la posibilidad de reiniciar el cómputo íntegro del plazo de cinco años tantas
veces como se produzca esa reclamación o reconocimiento, es decir,
indefinidamente.
¿Y cuáles son estas acciones que no tienen señalado
un plazo de prescripción especial? Pues, por ejemplo, las acciones de resolución,
o de reclamación por incumplimiento, o por defectuoso cumplimiento de un contrato;
la acción de responsabilidad contractual contra el promotor de una edificación,
que se podía ejercitar acumuladamente con las acciones derivadas de la Ley de
Ordenación de la Edificación contra los agentes de la construcción, o
separadamente después de agotados los plazos más breves señalados por dicha
ley; la acción del arrendador de un inmueble para la revisión de la renta; o la
acción de reclamación de cuotas de comunidad a los propietarios incursos en
mora, un supuesto éste en el que, aunque algunas Audiencias Provinciales han venido
defendiendo que le era de aplicación el plazo de cinco años previsto por el
artículo 1.966.3 CC para las obligaciones de pago periódico [así, por ejemplo,
la SAP Zaragoza de 24 de marzo de 1992 (AC 1992/408), las SSAP Las Palmas de 2
diciembre 1993 (AC1993/2543),
núm.501/2000, de 11 de octubre (AC 2001/2469), y núm. 93/2010,de 4 de marzo
(JUR 2010/419408) o la SAP Sevilla núm. 521/2009, de 22 de diciembre (JUR
2011/232424)], la mayoría de ellas [por ejemplo SAP Guipúzcua núm. 175/2011, de
1 de junio (AC 2014/841), que cita SSAP
Badajoz 27-9-2001 (AC 2001/1948) Segovia 25-5-2000, Málaga 27-09-1999 (AC
1999/8634), 14-07-1999 y 4-11-1998, Sevilla 28-06-1999, La Rioja 11-3-1999,
Cáceres 11-01-1999, Toledo 11-01-1999, Navarra 7-12-1998, Madrid 31-1-2000
(AC 2000/3133); o la más reciente SAP Madrid núm. 1/2015, de 7 de enero (JUR
2015/82052)] han venido considerando de aplicación el plazo de quince
años del artículo 1.968 CC.
Todas ellas, y otras que no tenían señalado un plazo
especial, quedan sujetas en adelante a este nuevo plazo de prescripción de
cinco años para el ejercicio de la acción.
¿Y qué es lo que ocurre con
las acciones nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta reforma del
Código Civil, para las que regía le plazo de quince años?
La reforma viene acompañada
además de un régimen transitorio aplicable a las relaciones personales ya
existentes, es decir, a las nacidas antes de la entrada en vigor de la reforma,
que se produjo al día siguiente de la publicación en el BOE, señalando la
Disposición Transitoria 5ª que “El tiempo
de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término
especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta
Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo
1939 del Código Civil.”, el cual establece que “La prescripción comenzada
antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al
mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el
tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por
dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.”, lo que el legislador considera en el
Preámbulo como un régimen también más equilibrado, surtiendo efecto el
nuevo plazo de cinco años; pero ¿qué es lo que significa en la práctica la
remisión al artículo 1.939 CC de esta disposición transitoria?
Se trata éste
de un precepto que, ubicado dentro del
cuerpo del mismo Código Civil, se refería al régimen aplicable a las
obligaciones nacidas con anterioridad a la entrada en vigor del mismo Código,
paras las cuales ya estaba corriendo el tiempo de prescripción, y cumplía la
función de derecho transitorio, estableciendo en primer lugar, como regla
central, que la ley nueva no se aplica en principio a las prescripción en curso
bajo el imperio de la legislación anterior, como una expresión del principio general
de irretroactividad, para a continuación, alterar dicho principio y considerar
la prescripción cumplida si la ley nueva acorta el plazo prescripción de la ley
antigua, y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la entrada en vigor de
la ley nueva, lo que en definitiva viene a significar una retroactividad en
favor de la prescripción, aunque sea limitada, en cuanto que el derecho de los titulares
de un derecho o acción se puede ver limitado en el plazo para su ejercicio.
La aplicación de este precepto
significa por tanto, en definitiva, que aquellas acciones o derechos con un
plazo de quince años de prescripción en curso que termine con anterioridad al
transcurso de los cinco años de plazo que establece ahora el artículo 1.968 CC,
contados desde la entrada en vigor de dicho precepto, que se produjo el 7 de
octubre de 2015, terminará cuando efectivamente le corresponda con arreglo a la
antigua redacción; ahora bien, aquellas acciones o derechos cuyo plazo de
prescripción esté en curso, y venza con posterioridad a dicho nuevo plazo de
cinco años contados desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015, es decir, que
venza con posterioridad al 7 de octubre de 2020, habrá que considerarlos
prescritos a esa fecha.
La razón de dicha limitación es clara, y es que no parece ni
razonable ni justo, y carece de justificación que el plazo de prescripción de
una obligación nacida inmediatamente antes del 7 de octubre de 2015 tenga un
plazo de prescripción de 15 años, finalizando en el año 2030, mientras que un
derecho u obligación de similares características nacidos un día después venza
diez años antes, en el 2020.
Como conclusión, en general parece un acortamiento muy
razonable del plazo de prescripción, que por una parte evita la creación de
expectativas por parte del deudor sobre el abandono del ejercicio de un derecho
o acción por el acreedor (un par de requerimientos extrajudiciales le bastaban
para mantener viva la acción treinta años), obligando a éste a observar un
actitud razonablemente más activa para el ejercicio de su derecho, sin
menoscabo del mismo, puesto que al mantener la redacción del artículo 1.973 CC
para la interrupción de la prescripción, puede reiniciar el plazo las veces que
sea preciso hasta estar en disposición de reclamar, o hasta que el deudor venga
a mejor fortuna y pueda ejercitarse esa reclamación con éxito, por ejemplo.
En todo caso toca revisar aquellos asuntos que estén
pendientes – de la venida a mejor fortuna del deudor, generalmente - antes de
que prescriban.
José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com
José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com
Suscribirse a:
Comentarios (Atom)