La cuestión que se plantea es el caso de
una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, en una
edificación relativamente reciente, que en una junta general de propietarios aprueba
por mayoría de tres quintos la instalación ex
novo de una piscina comunitaria en terrenos de la comunidad, con el voto en
contrat de algunos propietarios, justificando la aprobación del acuerdo por
mayoría cualificada, en lugar de la unanimidad que en principio es exigible por
ser una modificación del título constitutivo, en que se trata de la creación de
un servicio común de interés general, como lo demuestra la amplia mayoría
cualificada que así lo acordó, que en todo caso, o en su defecto, podría
considerarse como una mejora no exigible, y que las reformas de la Ley de
Propiedad Horizontal por las Leyes 8/1999, de 6 de abril, y 8/2013, de 26 de
junio son demostrativas de una tendencia a la eliminación de la exigencia de
unanimidad en determinados casos, considerando este uno de ellos.
Si una piscina puede ser considerada o no
como un servicio de interés general es una cuestión que venía siendo debatido
con posturas contradictorias, y mientras que, por ejemplo, la SAP Madrid núm. 508/2008, de 30 de octubre (AC 2008/2102), señalaba que al referirse
la regla 2ª del artículo 17.1 LPH “a los
acuerdos sobre el establecimiento de "servicios comunes de interés
general", la misma no requiere ni exige que dichos servicios sean
necesarios para la adecuada conservación o habitabilidad del inmueble, ni
precisa que aquéllos deban conllevar en todo caso mejoras útiles para la
Comunidad, luego lógicamente todo acuerdo manifestado a favor del
establecimiento de un servicio por los diferentes propietarios que forman parte
de un inmueble en régimen de propiedad horizontal, conlleva una decisión sobre él
mismo que como tal afecta a los intereses generales de todos ellos manifestados
a través de los acuerdos comunitarios adoptados.”, concluyendo que “la
construcción o instalación de una piscina en una zona común se trata de un
acuerdo que afecta a un servicio común de interés general de aquéllos a los que
se refiere el párrafo segundo del nº 1 del art 17 de la Ley de Propiedad
Horizontal , siendo necesaria para la valida adopción de un acuerdo sobre la
construcción de la misma la mayoría de tres quintos a que se refiere tal
precepto…”, la SAP Castellón (Sección 3ª) núm. 380/2002,de 12 de diciembre (AC
2002/2298), había sostenido todo lo contrario al afirmar que “la
obra de construcción de una piscina supone una innovación en elemento común del
edificio que necesariamente requiere acuerdo adoptado por unanimidad con
arreglo a los artículos 12 y 17-1º, párrafo primero de la Ley de Propiedad
Horizontal, sin que en este caso pueda exceptuarse del régimen de la unanimidad
por no poder calificarse en función de las circunstancias concurrentes como un
servicio común de interés general.”
A este debate vino a poner fin la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 940/2008, de 9 octubre (RJ\2008\5686), que zanjó definitivamente la polémica
existente entre algunas Audiencia Provinciales a raíz de la reforma de la Ley
de Propiedad Horizontal por Ley 8/1999, y revoca la dictada por la Audiencia al
señalar que la norma del artículo 17.1 LPH, tras la redacción dada al mismo por
la Ley 8/1999, efectivamente, flexibiliza el régimen de mayorías para el
establecimiento o supresión de determinados servicios comunes distintos de los
que menciona siempre que ofrezcan un interés general a los comuneros, al
permitir que puedan establecerse por mayoría de tres quintos, en lugar de la unanimidad;
ahora bien, sigue la STS, “ el problema
que plantea la norma está en determinar cuándo un servicio presenta ese interés
para someterlo a una mayoría distinta, y este no se resuelve mediante en la
desafortunada afirmación de la sentencia de que "si el acuerdo ha tenido
el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios,
será muy difícil poner en tela de juicio que el servicio no sea de interés
general" pues ello dejaría sin contenido la regla de la unanimidad. El
problema se resuelve con la lógica de las cosas y a partir de una norma en la
que ninguno de los servicios que numera tiene que ver con el recreo,
esparcimiento o actividades recreativas, que, con su aprobación, todos los
propietarios, incluidos los disidentes, tienen obligación de hacer frente a su
abono con arreglo a la cuota de participación, ni puede compararse tampoco con
los que menciona de forma expresa, y si con aquellos vinculados al progreso o
puesta al día de la Comunidad y con la mejor utilidad y servicio de los
comuneros. Una piscina es algo excepcional en una comunidad de vecinos, máxime
si esta es de reciente construcción y pudo haberse dotado inicialmente del
servicio, por lo que su instalación requiere el consentimiento unánime de todos
los propietarios en cuanto implica una alteración del Título constitutivo;
consentimiento que al no haberse logrado determina la nulidad del acuerdo.”;
y declara en el punto 3 del fallo como
doctrina jurisprudencial que “la construcción de una piscina en elementos comunes, sujetos al
régimen de la Propiedad Horizontal, no es un servicio de interés general y
necesita la unanimidad de todos los comuneros, siendo insuficiente la regla de
los tres quintos para su aprobación.”
En este mismo
sentido se han pronunciado, por ejemplo, la SAP
Málaga (Sección 4ª) núm. 558/2010 de 22 octubre (AC 2011\635), la SAP Zaragoza (Sección 2ª) núm.380/2011, de
28 de junio (JUR 2011/264423), la SAP
Valladolid (Sección 3ª) núm. 142/2013 de 20 mayo (JUR 2013\213702), y la SAP
Madrid núm. 331/2014, de 11 de junio (JUR 2014/245285), que, con base en la STS antes citada, descartan por completo que la modificación de la LPH
introducida por Ley 8/1999 signifique la suficiencia de la mayoría de tres
quintos, al dar por zanjada la antigua
polémica existente entre diferentes Audiencias acerca de si una piscina podía
considerarse una instalación de interés
general a efectos de obviar el requisito de unanimidad exigible por
tratarse de una modificación del título constitutivo, señalando que no lo es, y
que su aprobación precisa la unanimidad.
La
cuestión que se puede plantear a continuación
es si la instalación de una piscina comunitaria puede considerarse como
una mejora no exigible, y si la reforma de LPH realizada por Ley 8/2013, de 26 de junio, de
rehabilitación, regeneración y rehabilitación urbanas, ha supuesto alguna
modificación del régimen de unanimidad que viene establecido para las obras no
exigibles que implican una modificación del título constitutivo, y la respuesta
debe ser negativa. Sigue siendo necesaria la unanimidad.
Para llegar a dicha conclusión hay que tener en cuenta
cual ha sido el contenido real de la reforma realizada por la Ley 8/2013, que tiene, efectivamente, la
intención declarada de flexibilizar el régimen de mayorías, pero esa pretensión
solo se refiere, como dice su exposición de motivos, a los casos que impidan la realización de las actuaciones
previstas en la nueva Ley (8/2013), que son las recogidas en el nuevo artículo 10 LPH, sobre la obligación de conservación, en
relación con la seguridad y la habitabilidad, y a la accesibilidad universal, y eso no tiene nada que ver con la construcción de una
piscina.
Y para llegar a dicha conclusión hay que
tener en cuenta los siguientes extremos, respecto al régimen de las mejoras no exigibles:
- El régimen de mayorías para la aprobación en junta
de propietarios de mejoras no exigibles, hasta la reforma de la Ley 8/2013, era
el de la unanimidad, en aquellos supuestos en los que la mejora implicaba una
modificación del título constitutivo, por aplicación del artículo 17.1ª párrafo 1º
LPH, con la excepción contemplada en
al párrafo 2º del mismo precepto, según el cual bastaba una mayoría de tres
quintos de los propietarios que a su vez representaran tres quintas partes de
las cuotas de participación – “incluso
cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos” - para
los concretos supuestos de “establecimiento
o supresión de los servicios de ascensor, portería, consejería, vigilancia u
otros servicios comunes de interés general…” (entre los cuales no se
consideraba incluida una piscina, como señala la STS 940/2008 citada), y con la
excepción de las concretas infraestructuras (telecomunicaciones, nuevos
suministros energéticos…) a que se refería el artículo 17.2ª LPH, para las que se
requería un tercio de propietarios y cuotas de participación, entendiéndose por doctrina y jurisprudencia
que era posible aprobar esas mejoras no exigibles por mayoría simple en el
resto de supuestos, es decir, cuando no tuviera señalada una mayoría específica
y no implicaran una modificación del título constitutivo, dado que, además, el
propietario disidente no venía obligado al pago cuando el coste de instalación
excediera del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes.
- Ahora bien, podría alegarse, la reforma
ha supuesto la derogación del artículo 11
LPH, que se refería a las nuevas
instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación,
habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, cuyo contenido se ha
desplazado al apartado 4 del modificado artíuclo 17 LPH, que contempla ahora, expresamente
– antes no lo hacía -, cuál es la mayoría aplicable para su aprobación: tres
quintos de los propietarios que representen tres quintos de las cuotas de
participación.
- Las cuestiones que se pueden plantear a la vista de dicha
reforma son las siguientes: ¿qué
significa que la reforma contemple ahora, en todo caso, una mayoría de tres quintos
para estas mejoras no exigibles? ¿desaparece la exigencia de unanimidad en todo
caso, aun cuando la reforma implique la modificación del título constitutivo, o
sigue siendo exigible la unanimidad y lo que desaparece es la posibilidad de
aprobarlas por mayoría?
Podría parecer, a primera vista, contradictorio con la
Ley 8/2013, que parece querer flexibilizar el régimen de mayorías, pero lo cierto
– como ya hemos señalado - es que tal pretensión solo se refiere a aquellos
casos que impidan la realización de las
actuaciones previstas en la nueva Ley (8/2013) a los que se refiere fundamentalmente
el nuevo artículo 10 LPH; y lo cierto es que no se ha modificado el régimen de unanimidad
previsto para la aprobación en junta de las mejoras no exigibles, cuando estas
implican la modificación del título constitutivo.
Y esto es así porque, por un lado, el artículo 17.6 LPH sigue preceptuando que “los acuerdos
no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o
modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad
horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la
unanimidad del total de
propietarios que, a su vez, represente el total de las cuotas de
participación.”, y, por otro lado el artículo 17.3 LPH sigue exigiendo la
misma mayoría de tres quintos que ya recogía como excepción a la regla de la
unanimidad el primitivo artículo. 17.1 párrafo 2, para los servicios comunes de interés general (entre los que insistimos, no
está la piscina) aun cuando implicaran una modificación del título
constitutivo, por lo que lo que parece claro que lo que desaparece tras la
reforma es la posibilidad de que esas nuevas
instalaciones, servicios o mejoras, no requeridos para la adecuada conservación,
habitabilidad, seguridad o accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y
características, puedan ser aprobadas como antes por mayoría simple, al
exigir ahora el artículo 17.4 LPH, expresamente, esa mayoría cualificada de
tres quintos, pero la Ley no supone ninguna modificación y sigue exigiéndose la
unanimidad cuando esas nuevas
instalaciones, servicios o mejoras sí impliquen una modificación del título
constitutivo, como señalaba antes el artículo 17.1.1º LPH y ahora, tras la reforma,
el artículo 17.6 LPH.
Además, no puede pasar desapercibido que el artículo 17 LPH, cada vez que indica una
mayoría distinta de la unanimidad para adoptar determinados acuerdos, “aun
cuando éstos impliquen una modificación del título constitutivo”, lo dice expresamente;
así ocurre en el apartado 2, que se refiere a la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios
comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que
dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso,
el establecimiento de los servicios de ascensor, que
requieren el voto favorable de la mayoría de propietarios y cuotas de
participación, “incluso
cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos,”;
y así ocurre en el apartado 3, que se refiere al establecimiento o supresión de los
servicios de portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de
interés general, que requiere el voto favorable de
tres quintos de los propietarios y cuotas de participación, “supongan o no modificación del título
constitutivo o de los estatutos,”. Esa previsión no existe en el caso de las
mejoras no exigibles a que se refiere el apartado 4 del artículo 17 LPH, y si el legislador hubiera querido que
así fuera, que las mejoras no exigibles pudieran aprobarse por mayoría de tres
quintos, supusieran o no una modificación del título constitutivo, lo habría
hecho constar así expresamente, como en esos otros apartados del artículo 17, y
no lo ha hecho, y eso solo puede significar que sigue siendo exigible la
unanimidad cuando tales mejoras impliquen una modificación del título
constitutivo.
Por tanto y como conclusión, descartado,
por ser doctrina jurisprudencial declarada y vigente, que la instalación de una
piscina sea un servicio común de interés general de aquellos para los que se eliminó
la exigencia de unanimidad por Ley 8/1999, y descartado que la Ley 8/2013 haya
supuesto una modificación del régimen de unanimidad que venía siendo aplicable
a las mejoras no exigibles, cuando estas implican una modificación del título
constitutivo, solo cabe reafirmar que la mayoría legalmente exigible para la instalación de una piscina común
en una comunidad es la unanimidad de los propietarios y cuotas de participación;
y no puede ser de otra manera, porque cuando se trata de la modificación del título constitutivo las excepciones
a la regla de la unanimidad son claras, expresas, y la construcción de una
piscina no está entre ellas.
José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com
José Ignacio Martínez Pallarés
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ADENDA: Como es lógico, dado el relativamente poco
tiempo transcurrido desde la reforma de la LPH por Ley 8/2013, de 26 de junio,
no ha habido muchas ocasiones para que los tribunales hayan podido pronunciarse
sobre este concreto tema – la mayoría aplicable al acuerdo de construcción de
una piscina comunitaria - pero sí lo ha hecho en una ocasión, al menos, y en el
sentido apuntado en este artículo: la
SAP Córdoba (Sección 1ª) núm. 406/2015, de 2 de octubre, en un supuesto en
el que la comunidad de propietarios opone que el propietario apelante no había
tenido en cuenta la citada reforma ya en vigor cuando se adopta el acuerdo,
afirma que la misma no
ha supuesto ningún cambio en esta materia, y que sigue siendo de aplicación el
criterio fijado en la STS 940/2008, de 9 de
octubre para unificación de doctrina, y – rectificando su propio criterio - al
afirmar que “Por ello, este
Tribunal de apelación, apartándose del criterio mantenido por esta Audiencia
Provincial, en su sentencia de 27.10.2010, Sección 2ª, ha de seguir la doctrina jurisprudencial declarada por el Supremo en la
mencionada Sentencia de 9.10.2008, que considera que "la construcción de
una piscina en elementos comunes, sujetos al régimen de la Propiedad
Horizontal, no es un servicio de interés general y necesita la unanimidad de
todos los comuneros, siendo insuficiente la regla de los tres quintos para su
aprobación", por lo que revoca la sentencia de instancia y declara
la nulidad del acuerdo de aprobación por mayoría de construcción de una piscina
comunitaria, puesto que al implicar una modificación del título constitutivo es
precisa la unanimidad del artículo 17.6 LPH (antes artículo 17.1 LPH), desestimando
la alegación de las altas temperaturas como justificación para adoptar otra
resolución.
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