Establece el artículo 5 de la Ley
49/1960, de 21de julio, de Propiedad Horizontal (LPH) que, en el título
constitutivo de las fincas bajo su régimen, “se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o
local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta
por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por
resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de
cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento
interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va
a efectuarse de los servicios o elementos comunes.”, añadiendo en el último párrafo del mismo precepto
que “En cualquier modificación del
título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán
los mismos requisitos que para la constitución.”, señalando al respecto el número 6 del artículo 17 LPH que “Los acuerdos
no regulados expresamente en este artículo - es decir, aquellos a los que se refiere el mismo artículo 17, en los
números previos, y que recoge expresamente una mayoría distinta -, que impliquen la aprobación o modificación
de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o
en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del
total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de
participación.”; y entre esas excepciones a la unanimidad está la que se
refiere al establecimiento del servicio de ascensor, en las fincas que no
dispongan del mismo, para la que el número
2 del artículo 17 LPH señala que, incluso cuando implique la modificación
del título constitutivo, o de los estatutos, bastará el voto favorable de la
mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las
cuotas de participación.
Por otra parte,
el artículo 9 LPH establece la
obligación de todos los propietarios de “e.
Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo
especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado
sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no
sean susceptibles de individualización.”
Y la pregunta que
se plantea respecto al régimen de mayorías establecido en este conjunto de preceptos
es si, a propósito del acuerdo para el establecimiento ex novo del servicio de ascensor en una comunidad, la junta de
propietarios puede acordar un reparto entre los propietarios del pago de la
derrama para el abono de las obras de dicha instalación distinto al del coeficiente
que, para cada vivienda o local, viene establecido en el título constitutivo, y
si dentro de ese “lo especialmente
establecido” distinto de los coeficientes recogidos en el título, es
posible acordarlo por un régimen distinto al de la unanimidad.
A esta cuestión se refiere la STS de 23 de diciembre de 2014, en el recurso de casación 1428/2012
(RJ 2014/6796), en un supuesto en el que se debate si, cuando la Comunidad
pretende separarse de lo establecido en el título constitutivo para repartir
los gastos de la instalación de un ascensor, es suficiente el quórum propio para
la aprobación de dicha instalación (en ese momento era por mayoría de las tres
quintas partes de propietarios y cuotas de participación, según el entonces
vigente artículo 17.1ª LPH, aunque actualmente basta la mayoría a tenor del
artículo 17.2 LPH transcrito) o si es necesaria la unanimidad.
El
Juzgado de Primera Instancia que conoció de este asunto entendió que no era
precisa la unanimidad, y que bastaba que se cumpliera la mayoría exigida
legalmente para el establecimiento de dicho servicio en cuestión, y ello en
base a un doble argumento:
- Que el acuerdo sobre el pago de
los gastos está directamente asociado al acuerdo sobre la instalación, con
amparo en la STS de 13 de septiembre de 2010, lo que lleva consigo que la
mayoría exigible sea la especial prevista legalmente para dicha instalación.
- Que si el acuerdo sobre el pago
exigiera la unanimidad, el acuerdo sobre la instalación del ascensor quedaría
de hecho sujeto a la unanimidad, pues al propietario disidente con la
instalación del ascensor le bastaría con no aprobar el régimen de distribución
de gastos.
La SAP Madrid (Sección 18) núm. 164/2012, de 23 marzo (JUR 2012\148518) revocó
dicha sentencia, entendiendo que el entonces artículo 17.1ª LPH no decía que el reparto del pago de
los gastos de la instalación del ascensor requiera la misma mayoría que el acuerdo
sobre su instalación, y que la decisión sobre la forma de pago no es una
cuestión inherente al acuerdo de instalación, por lo que, como el artículo 9
LPH obliga a participar en los gastos según las cuotas de participación fijadas
en el título constitutivo, la alteración de estas debe ser acordada por
unanimidad, argumentando, además, que gravar a los comuneros de los pisos altos
contraría el hecho de que la instalación del ascensor revaloriza la finca en su
totalidad.
Pues bien, la citada STS de 23 de diciembre de 2014 –
sorprendentemente, a mi juicio, y ya anticipo con ello mi opinión - revoca esta
sentencia de la Audiencia por considerar infringida la doctrina de la misma
Sala del Tribunal Supremo, en referencia a las SSTS núm.1151/2008 (RJ 2009/158) y núm. 1181/2008 (RJ 2009/157), ambas
de 18 de diciembre de 2008, que entendieron suficiente la mayoría prevista
en el 17.1ª LPH para la
adopción de los acuerdos que se deriven necesariamente de la instalación del
ascensor, en referencia al resarcimiento del daño que la imposición de una
servidumbre en un elemento privativo puede acarrear a algunos de los
propietarios; a la STS de 13 de septiembre
de 2010 (RJ 2010/6967) que, en un supuesto en el que la comunidad de propietarios acuerda la permuta de una
parte del portal comunitario de las mismas dimensiones que la porción de
superficie de la que era privado el propietario del local comercial para
favorecer la instalación del ascensor, fijó como doctrina
jurisprudencial “que para la adopción de
los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del
ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los
estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley
de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del
ascensor”; y a la STS 840/2011, de 7
de noviembre (RJ 2012/1361), que recoge y reitera la anterior doctrina, en
un supuesto muy concreto de exoneración de las viviendas de uno de los portales
de un edificio, que tenían acceso directo desde la calle y bloqueaban la adopción del acuerdo de instalación del
ascensor que daría servicio a los otros portales, considera que el acuerdo de exoneración ha de entenderse como una
consecuencia directa e inmediata del acuerdo, de contenido principal, que es el
de la autorización de la instalación del ascensor, por lo que, en aplicación de
la doctrina jurisprudencial antes expuesta, estima que ha de aplicarse a dicho
acuerdo de exoneración idéntico régimen de mayoría que el establecido para el
acuerdo que decide o autoriza la instalación del ascensor como servicio común, declarando que “En definitiva, para la adopción de los acuerdos que se hallen
directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen
la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma
mayoría que la Ley de
Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo”.
Partiendo de la aplicación directa
de dicha doctrina como premisa, la comentada STS de 23 de diciembre de 2014, se
limita a examinar si el acuerdo adoptado por la Comunidad perjudicaba o no gravemente
al propietario impugnante, al que se había adjudicado una cuota de
participación en los costes de instalación del ascensor que le suponía el doble
de lo que le correspondía pagar conforme a su cuota de participación en el
título constitutivo, y el Tribunal Supremo estima que no hay tal perjuicio,
validando por tanto el acuerdo de Comunidad, argumentando:
a) Que la Comunidad utilizó un
elemento que la LPH considera
valorable, como es el uso que se presume racionalmente que va a efectuarse de
los servicios o elementos comunes, con base en la redacción del artículo 5 de
la misma Ley, para asignar un porcentaje de la derrama en base a la altura de
la vivienda, exonerando a locales y viviendas en planta baja.
b) Que el acuerdo no era
discriminatorio, en tanto que se estableció una proporcionalidad en el pago con
base en el uso presumible del ascensor, por razón de las sucesivas alturas, que
afectaba a todas las viviendas, no solo a la del impugnante.
c) Que es un “hecho notorio que en el mercado inmobiliario
tiene mayor valor un piso alto con ascensor que el mismo piso sin él. En este
mismo ámbito es también conocida la dificultad de vender o arrendar un piso
alto sin ascensor.”
Hay numerosos aspectos a mi
juicio criticables en esta STS, y no es el menor la apelación a sentencias del mismo
Tribunal, que se citan como precedentes, para aplicar en este supuesto la
doctrina jurisprudencial de “que para la
adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de
instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título
constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal
exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor”, porque se
hace completa abstracción de los supuestos de hecho a que se refieren, tanto la
STS del 13 de septiembre de 2010, como las precedentes de 18 de diciembre de
2008. Y es que la lógica aplicable a esos supuestos de hecho – que se referían
a la imposición de servidumbre o a la permuta de espacios comunes por
privativos para permitir la instalación de un ascensor - es impecable, en
cuanto que sí que están directamente asociados al acuerdo de instalación,
porque de no llevarse a cabo devenía física y técnicamente imposible su
instalación y, de facto, los acuerdos para la instalación del ascensor quedaban
sometidos a un régimen de unanimidad, y no de mayoría aunque implique una
modificación del título constitutivo, que es lo previsto legalmente; es decir,
existe una vinculación directa entre la imprescindible modificación del título
constitutivo y el acuerdo de instalación de ascensor, puesto que este deviene
imposible sin el primero.
Pero es que eso no ocurre con el
acuerdo que se refiere al reparto de la derrama para el pago de la instalación
de ascensor en cuanto que la modificación de coeficientes para el pago de la
misma, se puede por supuesto plantear, pero la aprobación o no de ese acuerdo
de modificación de coeficiente no condiciona en absoluto la aprobación del
acuerdo de instalación del ascensor, rigiéndose cada cual por su propia
mayoría: la de instalación del ascensor por mayoría (art. 17.2 LPH), y la del
cambio de coeficientes para el reparto de su coste por unanimidad (art.17.6
LPH), sin que, como ocurre en esos otros precedentes que se citan, pueda
ocurrir que la no aprobación del acuerdo de cambio de coeficientes por requerir
unanimidad - con la simple consecuencia de que se pagará conforme a lo
establecido en el título constitutivo - impida la aprobación por mayoría del
acuerdo de instalación del ascensor ni su efectiva instalación.
Sí que es cierto que la posterior
STS 840/2011, de 7 de noviembre, sí que
se refiere a un acuerdo sobre el pago de instalación en cuanto declara la
validez, aunque no haya unanimidad, del acuerdo de exoneración del pago de la
derrama de instalación a las viviendas de uno de los portales del edificio, con
lo que efectivamente se está abriendo la puerta a la aplicación de la doctrina
jurisprudencial de aplicación de la misma mayoría prevista para el acuerdo de
instalación a la modificación de los coeficientes del título constitutivo; pero
no se puede perder de vista que se trata de un supuesto muy concreto de
exoneración de las viviendas de uno de los portales de un edificio, todas en
planta baja, que bloqueaban la adopción
del acuerdo de instalación del ascensor que diera servicio a los otros portales
que sí precisaban de dicho servicio, un supuesto al que se da una solución de
justicia material que, como tal, no debería ser extrapolable a supuestos
distintos en los que no se den las mismas circunstancias.
Lo cierto es que en esa secuencia de SSTS entre 2008 y 2011, que
desembocan en la STS de 23 de diciembre de 2014, se van encadenado
razonamientos, a mi juicio en falso, al apoyarse en supuestos de hecho
distintos que implican la aplicación de distintos preceptos legales, que
conducen necesariamente, si se sigue el mismo razonamiento, y sería el
siguiente paso, a que por simple mayoría, la necesaria para el acuerdo de
instalación del ascensor, pudiera
modificarse el coeficiente de participación de las viviendas no ya para su
instalación, sino para el mantenimiento del servicio, y ni una cosa ni otra se justifican
con los argumentos del Tribunal Supremo sobre la racionalidad del acuerdo, que,
además de introducir un elevado grado de inseguridad
jurídica, en cuanto que la “racionalidad” de cada acuerdo dependerá en
definitiva del criterio de cada juzgador, no creo tan racionales, y me explico:
a) Que
el uso que se presume racionalmente que se vaya a efectuar de los servicios sea
uno de los criterios a tener en cuenta, según el artículo 5 LPH, para asignar
los coeficientes de participación de viviendas y locales en el título
constitutivo no obsta a que éstos deban ser fijados por unanimidad, como está
previsto por el artículo 17.6 LPH.
b) Respecto a que el acuerdo
no fuera discriminatorio, en tanto no se refería solo a la vivienda del
impugnante sino a todas las fincas del edificio, solo cabe decir una cosa, ¡faltaría
más!
Además, por lo que se refiere
al reparto proporcional aprobado en junta, además de que la consideración de su racionalidad
introduce un elemento de inseguridad jurídica, cabría añadir que no cabe
presumir grandes diferencias de uso de un ascensor entre los propietarios del 3º
y del 5º, salvo por sus circunstancias personales – edad, número de ocupantes
de la vivienda, o hábitos más o menos sedentarios, etc. -, variables y mudables
como sus ocupantes, además de que el no uso de un servicio no exime de la
obligación de pago, y que siempre se ha esgrimido por los tribunales el mayor
valor que resulta para toda la finca por la instalación del ascensor para justificar
que contribuyan a su instalación los propietarios de viviendas en planta baja y
locales comerciales – que además pueden eventualmente necesitar hacer uso del
mismo - para que ahora por simple mayoría (que en ocasiones podría ser abusiva,
si hay más finca en plantas bajas que en altas) puedan quedar eximidos del pago
del coste de instalación de ese servicio, o incluso descargar buena parte de su
mantenimiento en las plantas más altas.
c) En cuanto al argumento de
que es notorio que tiene mayor valor un piso alto con ascensor que sin él, y
que es más fácil de alquilar y vender, parece claro que eso atañe a la
totalidad del edificio, y además no conozco ningún supuesto de edificios con el
ascensor ya instalado ab initio en el
que los coeficientes de viviendas de idénticas características sean distintos por
razón del uso que van a hacer del ascensor en función de la distinta altura, lo
cual no quiere decir que no pueda ser así, pero o está establecido así también ab initio, o si se quiere modificar con
posterioridad debe ser conforme a lo establecido por Ley, esto, es, por
unanimidad.
Con todo el principal argumento, a mi juicio, es el de legalidad, basado en la
correcta interpretación de los preceptos implicados, a la luz de la
correcta interpretación de los precedentes de las sentencias que se citan, que debieran
haber llevado al Tribunal Supremo a declarar que la doctrina jurisprudencial fijada por la STS de 13 de septiembre de
2010, de que basta la mayoría prevista para el cambio de ascensor para la
adopción de todos los acuerdos directamente asociados a ese acuerdo, no es de aplicación en este caso en el que
con tal acuerdo se pretenda la aplicación de unos coeficientes de participación
distintos a los establecidos en el título constitutivo, puesto que:
- Ni el acuerdo sobre el pago de
los gastos está directamente asociado al acuerdo sobre la instalación, como sí
ocurre en los supuestos contemplados por las citadas SSTS de 2008 y 2010,
porque se trata de un acuerdo distinto al de la propia instalación, que no condiciona
el mismo, como no condiciona la propia instalación; es decir, la alteración de
coeficientes se puede plantear o no, aprobar o no, y sea cual sea el resultado no
obsta, ni entorpece ni afecta en forma alguna – salvo a los particulares
intereses implicados - al acuerdo de instalación del ascensor ni a su efectiva
instalación, y tiene su propio régimen para su aprobación que es el de
unanimidad.
- Ni es
cierto que si el acuerdo sobre el pago exigiera la unanimidad, el acuerdo sobre
la instalación del ascensor quedaría de hecho sujeto a la unanimidad, pues al
propietario disidente con la instalación del ascensor le bastaría con no
aprobar el régimen de distribución de gastos; y no es cierto porque una cosa no
tiene nada que ver con la otra, y la única consecuencia de la inexistencia de
unanimidad para cambiar los coeficientes de participación será que se aplicarán
los previstos en el título constitutivo, sin que ello afecte en absoluto al
acuerdo en sí instalación de ascensor, que se regirá por el régimen de mayoría
previsto en el artículo 17.2 LPH.
Por tanto, como
conclusión, y contestando a las preguntas que nos formulábamos, sí, a propósito
del acuerdo para el establecimiento ex
novo del servicio de ascensor en una comunidad, la junta de propietarios
puede acordar un reparto entre los propietarios del pago de la derrama para el
abono de las obras de dicha instalación distinto al del coeficiente que, para
cada vivienda o local, viene establecido en el título constitutivo, pero dicho
acuerdo es distinto al de establecimiento de dicho servicio, y requiere para su
aprobación de unanimidad.
Y sí, es cierto, no es esto
lo que dice el Tribunal Supremo en esta sentencia de 23 de diciembre de 2014,
pero en ningún sitio está dicho que el Supremo no pueda equivocarse, ni que sus
sentencias no puedan ser sometida a crítica.
José Ignacio Martínez Pallarés
www.masabogado.com
José Ignacio Martínez Pallarés
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