Me refería en una entrada en este
blog de 16-8-2020 —ENLACE
AQUÍ: noticiasdelforo.blogspot.com/2020/08/nuevovarapaloaltribunalsupremo—,
a los titulares protagonizados
por quienes buscan un minuto de gloria a propósito de sentencias del Tribunal
Supremo, y lo hacía a propósito de la STJUE (Sala Cuarta), de 16 de julio
de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en relación con la
comisión de apertura de las operaciones de crédito concertadas con consumidores.
Sobre dicha comisión
de apertura afirmó la citada STJUE, en el punto 3 del fallo, que: «una cláusula de un contrato de préstamo
celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor
el pago de una comisión de apertura puede causar en
detrimento del
consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio
importante entre los
derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato,
cuando la entidad
financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios
efectivamente
prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación
incumbe al órgano
jurisdiccional remitente».
Pues bien en
esa entrada advertía de que no había motivos para el jolgorio ni celebraciones
de quienes intentaban acaparar titulares y redes, y ello por varias razones:
1º. Porque, contrariamente
a lo que parecía deducirse de la propia sentencia del TJUE, existe una normativa
específica sobre la comisión de apertura en las operaciones de crédito [Circular 8/1990, de 7 de
septiembre, del Banco de España, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de
31 de marzo, Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, Circular 5/2012, de 27 de
junio] que prevé la existencia de gastos de apertura que se corresponden con
los gastos de estudio y tramitación que llevan a la concesión o no del
préstamo, que tienen un tratamiento distinto del resto de comisiones y gastos, y
que obviamente se refiere a gestiones llevadas a cabo por personal de la propia
entidad., gestiones que están relacionadas, entre otras, con la «Evaluación de la
solvencia en el préstamo responsable» a que se refiere el artículo 18 de la
Orden EHA/2899/2011.
2º. Porque
lo que la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo tenía dicho en la sentencia núm. 44/2019, de 23 de enero, y otras que le siguieron, no tiene
ni poco ni mucho que ver, nada en realidad con lo que según dicha sentencia de TJUE
tenía dicho. Lo que declaro el TS es en esencia, que la comisión de apertura no es una
partida ajena al precio del préstamo, al constituir junto al interés remuneratorio
una de las dos partidas principales del precio, y por dicha razón está excluida
del control de contenido, pero no del control de transparencia que
considera que superado en el caso por las razones que señala: que es una
cláusula conocida, que forma parte de la publicidad habitual de las entidades,
que forma parte de la información obligada al potencial prestatario, y algo a
lo que éste presta especial atención puesto que hay que pagarla de una vez a la
firma de la operación, y está expresada en un porcentaje sobre el principal e
importe en euros conocido por anticipado.
3º) Porque la respuesta del TJUE en esa sentencia obedecía
más a un planteamiento distorsionado de la cuestión prejudicial por el juzgado,
que no solo, al parecer y por lo que se deducía de la STJUE, no solo no aportó una visión completa de la
normativa reguladora y dio una visión distorsionada de la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Supremo, sino que inducia la respuesta en su planteamiento de
la cuestión prejudicial. Así consta en el punto 78 de la citada STJUE cuando se indica que «que, tal
como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente,
según la ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben
responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. De ello se
sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la
obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una
comisión de apertura, podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el
órgano jurisdiccional…..», el problema es que la Ley 2/2009 no decía lo que el
órgano remitente decía que decía.
Pues bien, lo que entonces afirmaba
en esa entrada viene ser los mismo que dice ahora el Tribunal Supremo, en el Auto
de 10-09-2021 por el que se acuerda el planteamiento de su decisión prejudicial
ante el TJUE por (ponente Pedro José Vela Torres), cuando afirma:
«2.- Sin embargo, a criterio de este Tribunal Supremo,
la respuesta contenida en el apartado 3º del fallo de la mencionada sentencia
del Tribunal de Justicia estuvo condicionada por un planteamiento distorsionado
de la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la sentencia del
Tribunal de Justicia. Distorsión que afectó tanto a la exposición de la
normativa interna española como a la exposición de la jurisprudencia de este
Tribunal Supremo.
3.- En concreto, en cuanto a la exposición de la
normativa interna, el órgano remitente únicamente trasladó el contenido de las
normas que hacían mención a que las comisiones bancarias deben estar
justificadas en la prestación de un servicio efectivo, pero omitió la norma que
regula específicamente la comisión de apertura y establece para ella un régimen
diferente al del resto de comisiones bancarias. El apartado 78 de la sentencia
del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 afirmó: «A este respecto, debe tenerse
en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano
jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos
repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a
gastos habidos». La distorsión observada en la cuestión prejudicial a la que
dio respuesta esa sentencia del TJUE consiste en que, como hemos dicho, las
indicaciones del órgano jurisdiccional remitente omitieron reproducir la norma
que regula específicamente la comisión de apertura y establece para esta
comisión un régimen sustancialmente diferente del aplicable al resto de
comisiones bancarias.
4.- En cuanto a la exposición de la jurisprudencia de
este Tribunal Supremo, el órgano remitente (apartado 7º) hizo mención a una
«jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de
apertura supera automáticamente el control de transparencia». Pues bien,
debemos afirmar tajantemente que esa jurisprudencia no existe. No hay ninguna
sentencia de este Tribunal Supremo que contenga esa aseveración».
Pese a algunas voces gruesas levantadas desde algunas
asociaciones con intereses muy concretos, que vuelven a atacar al Tribunal Supremo
por atreverse a plantear esta cuestión prejudicial, creo que era obligado
hacerlo para poder cumplir con la alta función que tiene encomendada, una vez
que por algunos juzgados y tribunales se había acogido mecánicamente la citada STJUE
(Sala Cuarta), de 16 de julio de 2020. Y esto no va de estar a
favor de los Bancos, ni de atacar a los consumidores, cuya inteligencia se
insulta cuando se pone en duda su capacidad para comprender qué es una comisión
de apertura; esto va de debate jurídico sereno y reflexivo sobre Derecho y sobre
derechos, con todos los elementos de juicio necesario para adoptar una decisión
fundada.
Ya tendrá ocasión de manifestarse el TJUE, y ya
veremos que resuelve una vez que se ponen de verdad todas las cartas sobre la
mesa, pero argumentos serios hay para una corrección o severa matización de lo
afirmado, y para exigir un mejor planteamiento de las cuestiones prejudiciales.
José Ignacio
Martínez Pallarés
Abogado
