A vueltas, de nuevo, con el alcance de la retroactividad en caso de nulidad de la cláusula suelo. El asunto C-154/15 en el TJUE.

Ya he tenido ocasión de referirme en varias ocasiones a la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, y a su posible nulidad (en particular en ”Acerca de la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, y de su posible nulidad”), partiendo de la licitud a priori a dichas cláusulas, conforme establece la STS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013/3088), siempre que se cumplan una serie de requisitos y condiciones; también tuve ocasión de referirme, en ”Nulidad de la cláusula suelo, retroactividad y devolución de intereses”, a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y a desde cuando surte efecto esa declaración, es decir, si es retroactiva o no, y, por tanto, si es posible o no reclamar lo pagado de más desde el inicio de la vida del préstamo hipotecario, y manifestando mi posición a favor de la retroactividad total, conforme a los efectos que son propios de la nulidad, concluía afirmando que se trataba de un problema no resuelto de forma uniforme por nuestras Audiencias Provinciales, por el diferente alcance que las mismas habían venido dando a la declaración de irretroactividad realizada por la citada STS 241/2013. Se trata de un debate con el que trató de terminar la STS 139/2015, de 25 de marzo (JUR 2015/105647), como traté en ”Cláusula suelo y delimitación por el Tribunal Supremo del alcance de la retroactividad”, que limitó el alcance de la retroactividad de la declaración de nulidad a la fecha de publicación de la repetida STS 241/2013, argumentando, con base en el mismo principio de buena fe que sirvió a dicha sentencia para declarar la irretroactividad , que (FD 10º) que “a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia”, por lo que “Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.”

Como señalábamos en el comentario a dicha STS 139/2015, la solución formulada podría gustar más o menos – a mí personalmente no me gustaba nada – pero a efectos prácticos parecía terminar con los interrogantes suscitados tras las STS 241/2013, y con una cierta inseguridad jurídica derivada de los distintos criterios sostenidos por distintos juzgados y Audiencias, aclarando que el alcance de la irretroactividad que declaraba se refería tanto a las acciones colectivas como a las individuales, y que la misma debía limitarse a la fecha de publicación de la STS 241/2013, aplicándose la retroactividad y siendo exigible por tanto  la reliquidación de la deuda, y la devolución de intereses cobrados de más, desde dicha fecha.

Pues bien, el debate no ha terminado porque, al amparo del artículo 267 TFUE, hay una cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), asunto C-154/15, por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Granada, en el marco del ejercicio acumulado de las acciones de reclamación de nulidad de la cláusula suelo de una hipoteca, y de reclamación de las cantidades pagadas en exceso a la entidad bancarias de resultas de dicha cláusula, aunque a mi juicio esta última no es propiamente una acción que se acumule a la anterior, sino una consecuencia que sigue necesariamente a la declaración de nulidad.

El tribunal remitente ha planteado al TJUE las dos siguientes cuestiones, muy claras, que son en realidad tres:

1. “La interpretación de “no vinculación” que realiza el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ¿es compatible en estos supuestos con una interpretación que determine que la declaración dela nulidad de la citada cláusula no obstante extiende sus efectos hasta que se declare la misma? Y por tanto que aunque se declare su nulidad se entenderá que los efectos que ha producido durante su vigencia no quedarán invalidados o ineficaces.”

2. “El cese en el uso que pudiera decretarse de una determinada cláusula (de conformidad a los apartados primeros de los artículos 6 y 7) en una acción individual ejercitada por un consumidor cuando se declare su nulidad: ¿Es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad? ¿Es posible moderar (por los tribunales) la devolución de las cantidades que haya pagado el consumidor – a que esté obligado el profesional – en aplicación de la cláusula, posteriormente declarada nula desde el origen, por defecto de información y transparencia?”      

Debemos volver a recordar, como ya hacíamos a propósito de la reciente STJUE de 29 octubre 2015, que el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE establece que “1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.” Porque de lo que se trata con el planteamiento de esas cuestiones prejudiciales es determinar cuál es el alcance real del principio de “no vinculación” a que se refiere dicho precepto que, recordemos, 1) es una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas (STJUE de 30 de mayo de 2013, en el asunto C-397/11 (Erika Joros –Aegón)); y 2) dicho precepto es directamente aplicable por todos los tribunales de la Unión Europea, como ha recordado entre otras muchas la STJUE (Gran Sala) de 22 de junio de 2010, en los asuntos acumulados C-188/10 y C-189/10 (Aziz y Sélim), cuando afirma que “el Tribunal de Justicia ya ha estimado que el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión, está obligado a garantizar la plena eficacia de estas normas dejando inaplicada de oficio, en caso de necesidad, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior…”, cuanto más si se trata de una interpretación jurisprudencial – aun cuando sea del Tribunal Supremo - que limita el alcance de una norma, y dado que el TJUE es el único interprete de la legislación de la Unión, ex artículo 267 TFUE.

En este punto y antes de entrar en la noticia, que no es la sentencia del TJUE a esta cuestión C-154/15, que todavía no se ha producido, sino las alegaciones realizadas por la Comisión Europea, y propuesta de resolución que realiza a dicho Tribunal, parece oportuno traer a colación la STJUE de 21 de marzo de 2013, en el asunto C-92/11 entre RWE Vertrieb AG y Cerbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV, en el que se plantea, para el caso de declarar no ajustada a las exigencias del Derecho de la Unión una cláusula en el contrato de suministro de gas que permite a la empresa suministradora la modificación unilateral del precio, la cuestión de la limitación en el tiempo de los efectos de sentencia, de modo que no se aplique a las modificaciones de tarifa producidas con anterioridad a la fecha en que se dicte, invocando a tales efectos las “graves consecuencias financieras” que podrían producirse respecto a un gran número de contratos de suministro de gas en Alemania, dando lugar a un déficit considerable de las empresas afectadas; un argumento que es el mismo invocado por nuestro Tribunal Supremo, además de la buena fe de los círculos interesados, que solo se rompe con la interpretación realizada por el mismo Tribunal (SSTS 241/2013 y 139/2015), para limitar los efectos de la retroactividad de una cláusula, como la cláusula suelo, cuando es declarada abusiva.

A este respecto señala la citada STJUE que “58 […] ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (…).

59. Sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (…).

60. Por lo que respecta al riesgo de trastornos graves, debe declararse, con carácter liminar, que, en este caso, la interpretación del Derecho de la Unión que hace el Tribunal de Justicia en la presente sentencia comprende el concepto de «cláusula abusiva», a que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual controvertida a la luz de las disposiciones de la Directiva 93/13 teniendo en cuenta las disposiciones de la Directiva 2003/55. En efecto, incumbe al juez nacional pronunciarse, teniendo en cuenta dichos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual particular en función de las circunstancias propias del caso (…).

61. En estas circunstancias, las consecuencias financieras para las empresas suministradoras de gas en Alemania que hayan celebrado con los consumidores contratos especiales de suministro de gas natural no pueden determinarse únicamente sobre la base de la interpretación del Derecho de la Unión que hace el Tribunal de Justicia en el marco del presente asunto (…).

62. En consecuencia, procede declarar que no es dable considerar que se haya acreditado la existencia de un riesgo de trastornos graves, a efectos de la jurisprudencia citada en el apartado 59 de la presente sentencia, que pudiera justificar una limitación en el tiempo de los efectos de la presente sentencia.

63. Dado que no se cumple el segundo criterio contemplado en el apartado 59 de la presente sentencia, no es necesario comprobar si concurre el requisito relativo a la buena fe de los círculos interesados.”

Pues bien, parece ésta una sentencia que da una respuesta contraria a la argumentación en favor de la retroactividad limitada formulada por nuestro Tribunal Supremo,  pese a que éste la invoca a favor de tal limitación, en base a la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves para el sistema financiero que podría derivarse del reconocimiento de los plenos efectos de la nulidad de una cláusula declarada abusiva, como se viene declarando para la consumidores (mayoritaria, que no unánimemente) la cláusula suelo de las hipotecas.

A este respecto en la respuesta que da la Comisión Europea a las cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE se hace cita de esta sentencia, declarando su inaplicabilidad, que hay que entender que es en el sentido invocado por el Tribunal Supremo, pero sí a contrario sensu, entre otros argumentos puesto que no concurrirían en este caso ninguno de los presupuestos que permitirían una limitación de los efectos de la declaración de nulidad; esto es, 1) ni concurre la “buena fe de los círculos interesados” , en la medida en que se trataría aquí de limitar la interpretación de “no vinculación” de cláusulas abusivas, cuando el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE excluye expresamente la buena fe en caso de cláusulas abusivas, no pudiendo invocarla los comerciantes que hubieran incluido dichas cláusulas en sus contratos con consumidores para limitar los efectos de la abusividad; y 2) tampoco consta acreditada la hipotética existencia de “trastornos graves” en el sentido indicado por los apartados 61 y 62 de la citada STJUE, antes transcritos, ni las consecuencias financieras para las entidades financieras pueden determinarse únicamente sobre la base de la interpretación que hace el Tribunal.

Hay un límite que se reconoce, claro, que es “el principio de cosa juzgada y la necesidad de salvaguardar la estabilidad del Derecho y las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia”, es decir, que no puede afectar a las sentencias firmes ya dictadas, pero la Comisión considera inadmisibles otros límites potenciales a la nulidad de las cláusulas abusivas, como que no afecte en forma alguna a los pagos realizados antes de que el tribunal dicte sentencia declarando la nulidad de la cláusula que ha dado lugar a esos pagos, lo que además de carecer de justificación y respaldo jurídico – el artículo 1.303 CC es muy claro respecto a las consecuencias de la nulidad – socava la aplicación de la Directiva y el efecto disuasorio de su artículo 6.1, que no permite siquiera la moderación por los tribunales de los efectos de esa nulidad en el sentido de moderar las cantidades a devolver, lo que sería tanto como dejar el cumplimiento de la legislación europea al criterio discrecional de cada juez o tribunal, y eso es contrario a los principios de primacía y efecto directo del Derecho de la Unión.

La conclusión de la Comisión Europea a las cuestiones prejudiciales, y propuesta que hace de resolución al TJUE, es la que sigue:

1. Que la interpretación de “no vinculación” que realiza el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE es incompatible con una interpretación que determine que la nulidad de la citada cláusula extiende sus efectos hasta la declaración de nulidad de la misma.

2. Que el cese en el uso de una determinada cláusula declara nula por abusiva, de conformidad con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor no es compatible con una limitación delos efectos de dicha nulidad, salvo que dicha limitación sea necesaria para preservar el principio de cosa juzgada.

3. Que, además, de conformidad con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y la interpretación que de los mismos ha hecho el Tribunal de Justicia, no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor – y a la que está obligado el profesional – en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia.

Habrá que esperar todavía a que el TJUE dicte sentencia en este caso C-154/15, resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas, pero parece razonable que se dicte en este mismo sentido solicitado por la Comisión Europea, y en contra de la construcción, un tanto artificial, realizada por el Tribunal Supremo para limitar los efectos de la declaración de nulidad; como parece razonable –aunque también difícil - que hasta tanto, y dados los efectos que se reconocen a la cosa juzgada, se paralicen los procedimientos en marcha antes de dictar sentencia, como ya hicieron los juzgados en la primavera pasada a la espera de la STS 139/2015, de 25 de marzo, aunque también es cierto que dicha suspensión se produjo a partir de la publicación – un mes antes, el 26 de febrero de 2015 – de una nota de prensa del Tribunal Supremo informando de la votación y fallo de dicha sentencia, y del sentido del mismo.

Ya veremos.

José Ignacio Martínez Pallarés
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